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浅析医疗贿赂行为刑法干预 　　摘 要：如何依法处置医疗领域中医务人员收取“药扣”的现象，已成为社会公众与媒体广泛关注的焦点。在现有法律范围内，医务人员在诊疗活动中收受药扣的行为无法定罪。从“应然性”的角度看，医生利用处方权收受回扣的问题过于严重也会给社会造成很大危害，应该动用司法机器，进行刑法干预。可以通过修改公司、企业、其他单位人员受贿罪对医疗贿赂行为进行规制。 　　关键词：医疗贿赂；国有医院；从事公务；处方权 　　 　　自2006年以来， “商业贿赂”一直是刑事法领域备受关注的热点话题。在司法实务中，对某些商业贿赂行为是否构成犯罪存在不同认识。医生收受回扣问题无论在医学界还是在法学界都不是一个新问题，但却是一个长期难以解决的棘手的问题。如临床医生利用处方权收受回扣的行为能否认定犯罪在刑法理论上乃至司法实践上都是疑难问题，值得讨论。 　　 　　一、医疗贿赂行为的定性分析 　　 　　对于国有医院里客观存在的，享有行政职权的院长、主任等利用药品审批权的职务之便收受财物的行为，以及负责采购的医院后勤人员利用采购药品、医疗器械的职务之便收受财物的行为，依照受贿罪追究刑事责任，不存在争议。但是一个普通医生在开处方时对某些药品有所“侧重”，从而收受药商的回扣，是否构成受贿罪却引发了争论，学界存在着不同的观点。争议的焦点在于若要以受贿罪追究医生收受“药扣”的行为，主体是否适格。具体表现为：1、国有医院的一般临床医生是否属于从事公务的国家工作人员?2、他们利用开处方收受回扣的行为是否属于利用职务便利收受贿赂? 　　(一) 医生身份的规范界定 　　一般可以将医院分为两大类：国有医院与非国有医院，包括各类合资、股份制、民营独资等形式的医院。医院性质的不同，可以将国有医院的医生排除出企业、公司及其它单位人员的范畴，因而不能以公司、企业、其它单位人员受贿罪认定的。但能否将这类人员划入国家工作人员的范围呢?依照刑法第93条的规定来看，“从事公务”是认定国家工作人员身份的标准。在确定行为人是否是国家工作人员时， 应以其是否从事公务来界定， 无论行为人是否具有国家工作人员的身份， 只要是依法从事公务者， 即应视为国家工作人员。 　　何谓公务?主流观点认为，所谓公务，是指国家性质的公务。“从事公务”一般是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。①多数学者一致认为，从事公务须具有以下显著特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性，这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为。三是强制性，对被管理者来说，服从管理是一种义务，否则会引起法律责任。②简言之，行使国家公权力是国家机关工作人员从事公务的特征。在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务则是代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。 　　对于具有单一执业医师身份的临床医生而言，其工作职责仅为医治病患。在执业过程中，他们享有治疗权和处方权，具体的体现在医生可以根据患者的病情来具体选用哪种药物的权利。有学者将临床医生行使处方权的行为解释为对药品进行管理，以此认定医生的执业行为是具有“管理性质”的从事公务，将临床医生划入国家工作人员的行列。笔者认为，这种观点太过牵强。医生依靠其医疗技术和行医经验，为病人提供医疗服务，与病人之间是一种平等的民事关系，医生虽开列了药品，但购买药品的决定权在病人而不在医生，病人之所以会选择医生的药品，源自对医生医术的信任而非一种服从权力的强制性义务，因而医疗行为本身是一种业务活动，不具有强制性。这种权利虽然是经过国家特定授权的权利，但并不意味着就是一种从事公务的权力，是医生知识产权的延伸，应属于“私权利”，因而不具有国家代表性和权力性。因此，医院中具有单一身份的医生只是国有事业单位中的工作人员，而具有某些行政职务，可以决定药品、器材等的审批和招标等的医生才是国家工作人员。 　　(二) 医生处方权的性质确定 　　在受贿罪的犯罪构成中，“利用职务上的便利”是构成该罪的必备要件，它决定着受贿罪是否能够成立。关于“利用职务上的便利”的理解，在学术界及实务界都有较大的争议。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案标准的规定(试行)》明确规定：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”2002年《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》指出，利用职务上的便利，“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其它国家工作人员的职权。”在学术界，有人认为，利用职务上的便利，主要是指主管、负责、经营