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浅析国际私法中公共秩序 　　摘 要：公共秩序一词具有多种涵义，其存在是为了维护本国的公共利益，作为一项法律制度，其有着悠久的历史，从公共秩序的概念、起源、适用来探讨公共秩序制度并结合我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第五条来具体分析我国的公共秩序保留制度。 　　关键词：公共秩序；限制适用；区际冲突；区际私法 　　一、公共秩序的概念 　　公共秩序保留，在英美法系国家中称为公共政策，在大陆法系国家一般称为公共秩序、保留条款或排除条款或者公序良俗。具体而言，公共秩序保留是指一国法院根据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。⑴ 　　二、公共秩序的起源 　　公共秩序这一制度的起源，可追溯至意大利法则区别说。14 世纪意大利的巴托鲁斯首创法则区别说而被后世誉为国际私法学之父。⑵巴托鲁斯提出法则分为人法和物法两大类， 物法具有域内效力，人法还具有域外效力。⑶但是，人法中那些令人厌恶的法则（如长子继承财产）并不具有域外效力，即意大利城邦国家可以彼此将对方法律中的某些规定认定为令人生厌的法则而排除其在域内的适用。此为公共秩序概念的雏形。⑷在17 世纪，诞生了建立在国家主权观念之上的荷兰法则区别说---国际礼让说，作为国际礼让说的集大成者，胡伯提出了国际私法上著名的胡伯三原则。在第三项原则中，胡伯认为，每一国家的法律在其本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不至于损害自己国家的主权权力及臣民的利益。⑸如果说意大利巴托鲁斯提出令人厌恶的法则这一概念，仅仅使公共秩序处于荫芽状态和只适用于意大利城邦国家之间的区际法律冲突，那么胡伯的礼让说就已经明确树立了国际私法上的公共秩序概念，并且用于国际法律冲突之中。在近代，各国一些著名的国际私法学者，如美国的斯托里、英国的戴西、德国的萨维尼、意大利的孟西尼等均对公共秩序作了进一步的阐述，使得国际私法上的公共秩序理论异彩纷呈。⑹ 　　三、公共秩序保留的适用 　　公共秩序保留制度的功能就在于消除隐含在冲突规范的某种危险性，作为国际私法中的安全阀而存在。具体说其具有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依据本国的冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果违背了本国的公共秩序时，法院便可以排除该外国法的适用；二是积极的肯定作用，即国内法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利益、道德与法律的基本原则，根本不考虑有关冲突规范的规定，也不考虑适用有关的外国法，而只能适用国内法。⑺ 　　公共秩序是个弹性条款。公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。⑻公共秩序具有地域性和时间性，每个国家的国情不同，政治体制不同，治理结构不同，执政理念不同，法律的立法目的和价值取向不同，国家所处的发展阶段不同，这些都会赋予公共秩序不同的内涵。但在全球化趋势的今天，对于公共秩序适用多采取一种限制性的态度。 　　（一）明示性的公共秩序保留限制性适用 　　明示性公共秩序保留限制性适用就是在国内立法与缔结的国际条约中明确而又直接地规定法院运用公共秩序排除外国法适用时的条件。⑼ 　　其一结果说。在援用公共秩序保留时，应区分外国法本身的内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违背了法院地国的公共秩序。倘若仅仅是内容上的违背，并不一定妨碍该外国法的适用。只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。⑽此举说明，仅仅为了突显内国法与外国法的不一致不是公共秩序保留适用的目的，公共秩序保留存在和适用的意义应该是而且必须是对公正、合理的法律关系结果的追求。⑾ 　　其二法律选择范围上的限制。是从外国法被排除后可选法律的范围上加以限制，而不将法院地法作为惟一可替代的法律。立法上规定以法院地法取代被排除的外国法，势必会造成鼓励公共秩序保留的滥用，因为各国法官在适用法律上的向内性是很愿意响应这种鼓励的，他们不见得会主动考虑结果的公正、合理与否，其结果无疑是对冲突法价值实现的大破坏。是故，只有在立法上不对法官预设倾向性的规定，才能避免公共秩序之滥用。⑿实践中，可以依据其他的冲突原则或依据最密切联系原则等来确定新的准据法，最后的选择才是法院地法。 　　（二）通过冲突规范中的制度来限制公共秩序保留的适用 　　其一反致制度。反致指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。⒀在直接反致和间接反致的情况下，都不需要适用公共秩序保留来排除外国法的适用，都是通过反致制度来适