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法律拟制价值探析 　　摘要：刑法中的法律拟制不可滥用，但也不可完全被否定，同时具有效益价值与正义价值的法律拟制是正当的。立法上的法律拟制在不违背宪法的规定、符合罪刑均衡、平等适用的情况下都是正当的：司法解释上的法律拟制并非一概违背正义要求，有利被告的出罪法律拟制和易罪法律拟制也是正当的。 　　关键词：法律拟制；效益；正义；价值 　　中图分类号：D924　文献标志码：A　文章编号：1001－862X(2010)06－0118－05 　　 　　一、法律拟制的概念及类型 　　 　　(一)法律拟制的概念 　　“所谓法律拟制(legal fiction)是指对可能之事不论其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。”刑法上的法律拟制是指，某种行为本来不符合相关刑法规范的规定，但刑法强行性地规定这种行为应该按刑法的某一法条论处。如我国《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器进行抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。也就是说，“携带凶器进行抢夺”原本只是抢夺罪，但刑法强制性地把其规定为抢劫罪，这就是典型的法律拟制。 　　法律拟制的最大特点是：“有意地将明知为不同者，等同视之”。具体到刑法而言，这种法律拟制不仅把不存在的事实假定为存在，而且还会把本来存在的事实假定为不存在，从而排除本应该适用的法条。 　　 　　(二)法律拟制的种类 　　1、按照作用的不同，我们可以把法律拟制分为易罪型法律拟制、人罪型法律拟制和出罪型法律拟制。 　　易罪型法律拟制是指某种行为本符合一种犯罪构成，但刑法强行性地把其作为另一种犯罪论处。如《刑法》第289条规定：聚众“打砸抢”毁坏公私财物的，对首要分子应以抢劫罪定罪处罚。但是，此处毁坏公私财物的行为既没有非法占有的目的，也没有使用暴力与威胁劫走财物的行为，聚众毁坏公私财物至多只能被视为故意毁坏公私财物罪的共同犯罪，但刑法强行把其规定为抢劫罪。 　　入罪型法律拟制是指一种行为本来不符合某一犯罪的构成特征，但是通过刑法的特殊规定，而把这种行为规定为犯罪。比如《刑法》第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。而第二款则规定：“国家工作人员在经济往来过程中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论”。很显然，该条第二款所规定的行为本来并不符合前款关于受贿罪的特征，因为第二款的行为即不包括“索贿”行为，也不包括“为他人谋取利益”的行为，但刑法强行性地把其规定为受贿罪，这是典型的入罪型法律拟制。 　　出罪型法律拟制是指行为本来符合刑法分则所规定的犯罪，但刑法规范把该种行为按照无罪论处。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定：“偷拿自家财物或者近亲属的财物。一般可不按犯罪处理”，其实，《刑法》第264条规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪，而“近亲属的财物”也属于公私财物，盗窃近亲属的财物则可以不以盗窃罪论处。 　　2、按照制定主体的不同，可以把法律拟制分为立法上的法律拟制和司法上的法律拟制。 　　立法上的法律拟制是指立法机关制定的刑法典、单行刑法、刑法修正案和立法解释中出现的拟制法律规范，其中最常见的是刑法典中出现的拟制性条款。 　　司法上的法律拟制是特指最高人民法院、最高人民检察院在司法解释中制定的拟制性规范。从效力上看，这种拟制性条款的效力明显低于刑法典中的规范，但对于各级地方法院而言，都必须依照这种解释来处理具体案件，因此，其作用与立法机关制定的规范是相当的。 　　 　　二、法律拟制的效益价值分析 　　 　　法的效益价值往往是指法的产出减去投入所得到的有利后果。这里所讲的效益价值主要是从功利主义出发，探讨法律拟制的有用性或有益性，也就是说，在假定成本不变的情况下，法律拟制的“产出”越多，效益越高。“刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质性的理由是基于两种行为对法律侵害的相同性或相似性。”笔者认为，法律拟制至少要符合以下三个要求，才能视为具有效益价值。 　　 　　(一)符合法条简约的内在要求。“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。”如果没有法律拟制规范，将使得很多法条特别繁杂。例如，如果没有《刑法》第267条第二款和第269条两个法律拟制条文的设立，刑法关于抢劫罪的规定将变成：使用暴力、威胁或者其他方法，劫取公私财物，或者携带凶器进行抢夺的，或者犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，处……。这样既可