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对要约理论再探索 　　【摘要】要约、承诺理论制度化之后，面临着具体规则的操作问题。规则的使用离不开对法律文本的解释，而解释又需要理论的支持。本文拟以要约制度为基点，以要约的法律效力为中心加以展开对要约的理论再探索。 　　【关键词】要约；要约效力；主人原则 　　 　　在《合同法》）将要约、承诺理论制度化之后，便面临着具体规则的操作问题。规则的使用离不开对法律文本的解释，而解释又需要理论的支持。要约、承诺概念作为缔约阶段当事人之间法律关系的核心分析工具。 　　 　　一、法律行为或意思表示 　　 　　法律行为是以意思表示为要素，并以该意思表示的内容发生私法上的效果的行为。意思表示是将欲发生的一定私法上的效果的意思表示，表示于外部的行为。意思表示客观上要有外部之意思表示行为，主观上须有行为意思、表示意思、效果意思。行为意思强调表意人行为的自觉性，表示意识指表意人认识到其行为具有某种法律上的意义，效果意思指表意人欲依其表示发生某种特定法律效果的意思。⑴意思表示与法律行为的关系，学说不一，德国学者萨维尼认为法律行为与意思表示完全相同。另有学者认为法律行为与意思表示虽观念上不同，但实际范围则属一致。还有学者认为，法律行为与意思表示并非完全一致，法律行为以意思表示为其主要成分。最后一种观点为现在的通说。《德国民法典》立法理由书认为：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者由于某项意思表示仅为某法律行为事实构成之组成部分而已。”学者认为，意思表示与法律行为这两个概念之间的区别微乎其微，在一项法律行为必须由若干意思表示才能成立的情况下，区分意思表示与法律行为才显得有意义。⑵传统理论认为，要约为一定意思表示，而非法律行为。理由在于，仅有要约不能发生私法上之效果，必须要有承诺，始能发生私法上的效果。笔者对此存有异议，要约是否真的不能发生私法上的效果呢？显然不是，如果将这里的“私法上的效果”限定于当事人所欲订立的合同的效果，要约的确不能发生此种效果，但是，要约有自己独立的法律效力，要约的存在在私法上的确已经发生了一定的法律效果，这具体体现在，要约是受要约人取得承诺权，要约人自己也因此受到相应的约束。 　　要约可发生一定的私法上的效果，是以意思表示为要素的，且其法律效果规定于要约人的意思――意思表示的内容，其效力的发生仅要约本身而已，故要约在性质上应该属于法律行为。要约人的意思表示以要约的内容为内容和对方成立合同，对方可以对要约表示同意。对方表示同意，要约人即受约束，合同成立。可见，要约人的意思表示的内容即自己的受约束和对方承诺权的授予。要约中的交易条件类似于一个整体的“包裹”，要约人有授予对方接受此“包裹”的权利的意思，于是对方取得了接受“包裹”的权利，即承诺权。在成立合同的这一特定场景中，要约人的意思已定型化而无需明示，只需将此“包裹”凸现出来即可。 　　主张要约为法律行为不仅仅具有理论上的的意义。而且为解决一些实际问题提供了指导。法律行为是实践私法自治的工具，其效力基础在于当事人的意思，要约的法律效力正是来自于要约人的意思，要约人意思是要约效力之源。明确这一点，是理解要约人与受要约人之间关系、解决两者之间冲突的关键。要约人在要约中表达的意思是决定两者间法律关系的基础。除了受要约人产生合理信赖的情况之外，要约人是两者间关系的全面控制者。对此，下文将加以阐述。 　　 　　二、要约人是要约的主人原则 　　 　　要约作为法律行为，其效力取决于要约人的意思。要约人可全面表达自己的意思，这些意思可发生法律效力，构成对受要约人承诺权的限制。要约人是要约的主人，要约人控制着承诺权的范围以及如何行使。⑶承诺权在要约条款设定的任何承诺条件不成就时消灭。⑷英美法的“要约人是要约的主人原则”，揭示的正是要约人通过要约来勾勒缔约阶段当事人之间关系的事实。要约人是承诺权的创设者，承诺权的消灭正如它的发生一样，取决于它的创设者。给予一种什么样的权利，要约人可以任意的切割，承诺权是由要约人来加以塑造的。要约人的此种控制是通过要约效力来实现的。 　　通说认为，要约的效力包括要约对要约人的效力和要约对受要约人的效力。分别称之为要约形式拘束力和要约实质拘束力。所谓实质拘束力是指要约一经受要约人承认，合同即告成立的效力，所谓形式拘束力是指要约生效后，在要约存续期间内，要约人不得撤销或者变更要约的效力，实际上是受要约人是否取得了不可撤销的承诺权的问题。 　　在要约效力中，实质拘束力是要约的性质之当然，而形式拘束力并非要约必具之性质。实质拘束力的基础在于要约人的意思，要约行为本身含有对方可以表示对要约的同意，对方表示同意，合同即成立的意思。对方可以同意而成立合同，体现为一种自由，一种选择的权利，该权利