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房屋居间合同中跳单行为法律分析 　　【摘 要】2011年12月20日最高人民法院发布的指导案例1号引发了学界对于房屋居间合同中约定的禁止“跳单”条款的广泛关注，对于此条款的效力以及“跳单”行为的认定方面，各方观点也不尽相同。本文分别从委托人的主观状态、客观行为以及居间合同的定性等方面对“跳单”行为进行分析，由此得出结论，即上海市第二中级人民法院的二审判决是正确的。对于“跳单”行为的认定既不能过于宽泛又不能过于严格，必须在两种状态之间找到一个平衡点，才能使居间人与委托人的利益都得以保全。 　　【关键词】居间合同；跳单 　　一、问题的引出 　　上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，引发了学界对于 “跳单”行为的探讨。基本案情是：房屋产权人李某于2008年到多家房屋中介公司挂牌出售房屋。上海某房地产顾问公司先后带陶德华及其妻子看了该房屋；随后中原公司也带陶德华看了该房屋，并于当天与陶德华签订了《房地产求购确认书》。其中约定：陶德华在看房后六个月内，陶德华本人以及相关人员，如果利用中原公司提供的信息、机会等条件又没有通过中原公司与第三方交易，陶德华应按与出卖方实际成交价格的1%向中原公司支付违约金。但实际上，中原公司的房屋报价比某房地产顾问公司的报价要高出20万元，遂陶德华在某房地产顾问公司的积极磋商协调下，与卖方签订了房屋买卖合同并向某房地产顾问公司支付了1. 38万元的佣金。中原公司以陶德华违约为由向法院提起诉讼，要求其支付违约金。 　　本案一审法院的判决支持了原告的违约金请求，而二审法院则不予支持。由此可见，两法院对于陶德华的行为是否构成“跳单”以及禁止“跳单”条款的效力等问题上出现了分歧。由此，我们有必要对房屋居间合同纠纷中出现的相应问题作出分析。 　　二、“跳单”行为的法律分析 　　居间这种商业活动具有悠久的历史，早在我国古代，居间人被称为“互郎”，民间则多称为“牙行”、“牙经”。居间“是将同一交易的双方联系到一起的中介，居间人是专为促成交易双方的交易而从中收取报酬的中间人”。根据委托的内容，可把居间分为指示居间（报告居间）和媒介居间，前者居间人只负责为委托人报告订约机会；后者居间人仅为委托人提供订约媒介服务。可见，居间人并不是以委托人或者自己的名义与他人从事交易活动，而是尽己所能为委托人与第三方提供磋商机会，促成交易。 　　而“跳单”则是居间合同纠纷中的一个常见事由，其并不是法律理论中的一个术语，而是居间业务中逐渐形成的一种实际现象。“跳单”又称“跳中介”或者“甩中介”，根据最高人民法院案例指导工作办公室的说明，“跳单”是指：“买方通过中介公司的居间服务选定房源后，却故意绕开该中介公司直接与房主达成交易或通过其他中介公司与房主达成交易的现象”。根据房屋居间业务的实际惯例，委托人与居间人通常会达成《房地产求购确认书》，在此《确认书》中，居间方常常会为了避免“白吃力不讨好”而与委托人约定一格式条款，即不允许委托人利用居间人的信息、服务等资源之后又故意绕开自己而直接与房屋出卖方交易，如果委托人违背此条款则要承担违约责任。 　　对于“跳单”现象的法律分析，我们应从两方面入手，其一，需要对禁止“跳单”条款的效力进行认定，只有在其有效的情况下再谈如何认定“跳单”行为的构成才有意义；其二，即分析委托人的何种行为构成“跳单”。 　　（一）对禁止“跳单”条款的效力认定 　　对于禁止“跳单”条款的效力认定，学界产生了不同的看法。观点一认为此条款违背了《合同法》第四十条的规定，加重了对方责任、排除了对方的主要权利，从而无效；观点二认为此条款系显失公平，属于《合同法》第五十四条规定的可变更可撤销合同；观点三认为此条款合法有效，是双方当事人意思自治的结果。从最高人民法院的判决理由中我们可以看出，“该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效”。笔者亦认为，该条款系有效约定。虽然“跳单”违约条款是居间人一方发出的，但是委托人自愿接受此条款，即表示其愿意受此约束。在此，委托人的权利并没有被剥夺，责任也是以公平为基础而并没有加重。其实，禁止“跳单”条款是居间人自我保护的一种手段，只要“跳单”的界定不被肆意扩大，且居间人不是希望用较少劳动换取更大法律保护的情况下，此条款是十分有利于保护居间人的利益的，有利于促进中介行业的健康发展，维护居间合同双方的地位平衡。而且，此条款也不存在《合同法》第五十二条关于合同无效的任何情形，因此，观点一、二是错误的，该条款应当有效。 　　（二）“跳单”行为的构成 　　在“跳单”条款有效的前提下，委托人的何种行为才构成“跳单”。对此，学界也产生了争论，主要有如下几方面因素： 　　其一，委托人是否“恶意”回避付酬。委托人的“恶意”是指，其希望以最小的代价来利用