我国就业促进法第27条宪法学思考.docVIP

我国就业促进法第27条宪法学思考 　　[摘要]我国《就业促进法》关于第27条中的“不适合女性岗位”是消极性保护措施，即外观上是保护条款，事实上也含有限制女性工作权的影像。确定“不适合女性岗位”的范围和种类承载着保障女性权益与保护女性就业平等权的双重使命。遵循性别差异原则、保护与平等均衡原则、形式平等与实质平等兼顾等原则，遵从生理差异分层、职业活动层级和真实职业资格的循序分析应有助于更好地达成上述目标。 　　[关键词]平等权；两性差异；生理差异分层；职业活动层级；真实职业资格 　　[中图分类号]DF9　[文献标识码]A　[文章编号]1672―7320(2009)01―0012―05 　　 　　我国《就业促进法》第27条第2款规定：用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。不适合女性工种或岗位(以下简称“不适合女性岗位”)的明确规定是当务之急，因此，该法的实施更关系到亿万女性劳动者的切身利益。作为分配正义的立法，直接关系到行政执法和法院的司法判断，故而对立法质量的期盼显得尤为迫切。本文试图从宪法平等权的角度对“不适合女性岗位”范围的确定提出管见，以期该法更加完善合理。 　　 　　一、女性就业平等权与“不适合女性岗位”的关系 　　 　　宪法规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，立法又要规定“不适合女性岗位”、女性就业平等权与“不适合女性岗位”是否有冲突呢?平等是一个以“比较”作为前提的概念，并具有双重性：对国家来说，表现为平等原则，是规范国家所有行为的法规范原则；对个人来说，则是平等权，要求个人拥有与行使的权利相同且权利内容应该平等。当作为权利看待时，在权利属性上，平等权与其它宪法性权利有所不同。首先，它是复数性、基础性的宪法权利。平等权须与其它基本权竞合而成为复数基本权，如通过政治平等权、经济平等权、社会平等权和文化平等权等具体表现出来。其次，平等权具有程序权的性质。就女性在劳动方面的平等权来说，《宪法》第33、42条是一般的平等权条款，第48条是具体规范女性劳动平等权的条文。依照上述规定，“不适合女性岗位”与平等权表面上似乎有冲突。法律是人、事、物的规范，事实上人与人之间确实存在许多差异，如果对这些差异视而不见，一律要求绝对平等，自然会事与愿违。因此，宪法中的平等权在本质上并没有禁止法律上所有差别的意蕴，即并不禁止那些具有特定合理根据的差别――禁止不合理的差别与承认合理的差别统一于平等权之中。因为是‘合理的差别待遇’，并不违反平等原则”。因此，不适合女性岗位如果建立在合理的差别待遇基础之上且并非恣意地差别对待，则契合于平等权的实质内容。 　　 　　二、“不适合女性岗位”和女性就业平等权平衡途径的域外考察 　　 　　“不适合女性岗位”是为防范、消除对女性劳动者生命和健康的危害而禁止其从事某些职业的消极性保护。如果设置不当，事实上会产生限制女性工作权甚或剥夺女性工作权的实质结果，因此各国对其范围的确定非常谨慎。 　　 　　(一)德国的职业分层 　　德国通过对职业活动的分层区分来保护女性的平等就业权。该理论认为，职业活动分为职业选择和职业实务两部分，职业选择是自我决定行为，是个人意志自由的行为，必须尽可能被保护不受国家侵犯。职业实务领域内，个人直接影响社会社会生活，因此受制于他人和社会利益的调控。调控权力针对职业选择，限度相对狭隘；调控权力针对职业实务，限度相对宽泛。。德国《基本法》第12条规定：“所有德国人都有自由选择他们的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利。进行营业、职业或专业活动由法律现定或依法予以规定。”可以看出，德国宪法明确保护职业选择自由，但同时又授权议会制订法律去调控职业实务。因此，德国“不适合女性岗位”主要在职业实务领域内考虑适用。 　　 　　(二)日本保护过度的平等论经验 　　日本过度保护的平等可见于有关法律。《劳动基准法》依据女性平等原则，定位于“女性保护”：保护身为弱者的女性远离恶劣的劳动条件；保护女性特有的母性。1986年施行的《女性雇用机会均等法》，是在以男性为主体的劳动市场中寻求让妇女劳动者能兼顾工作及家庭而进入劳动市场的，按性别分工依然存在。为更有效地实现性别平等，1997年修订了该法，删除了母性保护以外的规定。新法特色如下：首先，从义务规定到禁止规定，招募方面规定应给予女性和男性相同的机会。其次，原则上禁止“限女性、对女性优惠”，例外可采用积极性措施。其三，从保护到平等。对基于绝对差异的母性进行保护，不违反平等原则。但是，以对女性的一般保护为理由而与男性施行不同的差别待遇且无法认定是性别差异时须禁止，如禁止女性深夜工作的规定。 　　 　　(