情势变更原则本土化构建中的若干问题思考-中国石油大学学报.PDF

2012年8 月 中国石油大学学报(社会科学版) Aug.2012 第28卷摇 第4期摇 摇 摇 摇 摇 摇 Journal of China University of Petroleum(Edition of Social Sciences)摇 摇 摇 摇 摇 摇 Vol.28摇 No.4 情势变更原则本土化构建中的若干问题思考 ———对《合同法司法解释(二)》第26条的研究与实践评析 吴 俍君 (华东政法大学研究生院,上海200042) [摘摇 要] 情势变更制度的构建需要在判例中进一步实现本土化。 情势变更、不可抗力和 商业风险三者不能完全割裂开来,不可抗力导致合同履行困难的情形下可以适用情势变更原则 予以变更合同;合同对价关系障碍中情势变更原则的适用不能客观规则化,而需要保证法官的 自由裁量权;政府行为一般情形下不能被认定为不可抗力。 另外,在坚持情势变更条款适用须 经审查程序的同时,要注意防范情势变更条款的隐性适用。 法院在适用情势变更条款时需要遵 循一定的程序并注意平衡当事人的损失。 [关键词] 情势变更;商业风险;不可抗力;自由裁量权 [中图分类号]D923郾6摇 [文献标识码]A摇 [文章编号] 1673-5595(2012)04-0040-06 摇 摇 一、当前情势变更原则在理论与司法实践中面 范,其适用必须考虑时间性和地域性等多种因素。 临的困境 纯粹进行比较法上的规则化处理所产出的理论会导 中国在20 世纪90 年代着手起草统一合同法 致各制度之间衔接出现问题,致使其适用出现困难。 时,曾对情势变更原则给予了关注,草案第3、4、5稿 鉴于此,有必要对情势变更制度在判例中进一步实 均对情势变更原则设有规定,但是最终未被《合同 现本土化的相关问题进行探讨,希望这些探讨有助 淤 法》采纳。 近年来,随着国际金融危机的蔓延,中国 于这一制度的构建。 出现了大批违约合同纠纷,这困扰着司法实务部门。 二、不可抗力、商业风险和情势变更三者关系的 鉴于此,最高人民法院适时颁布了《关于适用掖中华 认定 人民共和国合同法业若干问题的解释(二)》(以下简 (一)对不可抗力、商业风险和情势变更三者严 称《合同法司法解释(二)》),并在该解释第26条明 格区分的质疑 确规定了情势变更条款。 然而,虽然司法解释中首 《合同法司法解释(二)》第26条用了三个定语 次规定了情势变更条款,但其在学理和实践中尚欠 来限定“情势变更冶:“即合同订立时无法预见的、非 缺完善的体系。 现在仅仅出于应急之需将国外的理 不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。冶很 论搬来,未能较好地结合中国实际加以消化融合。 明显,司法解释希望在事件层面将情势变更、不可抗 主要表现为:现有对于情势变更制度的学理分析,大 于 力和商业风险截然分开。 然而,如果司法实践中将 多从其源起、含义、构成要件入手,辨明其外延内涵, 不可抗力、商业风险和情势变更三者作出严格区分, 探讨与其相关法律概念范畴的区别和联系,并试图 能否做到法律的准确适用呢? 通过借鉴国外关于“情势变更的认定范围冶对其进 表面上看,不可抗力与情势变更在定义上的区 行具体规则化处理,以此指导司法实践。 然而,情势 别是清楚的,但实践中却并非如此。 《合同法》第94 变更制度的适用需要以法官自由裁量权存在为前 条第1款规定了因不可抗力造成合同履行不能可以 提,并须将“情势变更的认定范围冶进行本土化,因 解除