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指导性案例制度在我国构建 　　摘 要：随着社会的快速发展，成文法的稳定性明显不适应发展变化着的新形势，判例法虽具有很强的灵活性和社会适应力，能够有效弥补成文法的缺陷，但我国没有判例法的传统。如何在这两者之间寻求一个折衷点显得尤为重要。笔者认为这个折衷点就是指导性案例制度。本文拟从厘清判例法制度和指导性案例制度的区别入手，在讨论可行性的基础上提出指导性案例制度的初步构建设想。 　　关键词：指导性案例 司法公平 典型监督 　　当前，司法实务部门对加强案例指导一类制度的呼声很高，甚至已经有了很多先行的尝试，最高人民法院也将案例指导制度研究作为全国法院系统重大研究课题，许多权威媒体均加大了对法院典型案例的宣传和研究力度。因此，确有必要对案例指导制度中操作性的难点问题进行研究。 　　一、我国指导性案例制度与判例制度的比较 　　在我国司法实践中，指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义的、已经发生法律效力的裁判案例。指导性案例应当在指定的《最高人民法院公报》等权威的刊物上发布，它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，即，具有事实上的拘束力。事实上的拘束力是指：本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，案件有可能依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过违反了明文规定的实体法和程序法来实现的。事实上的拘束力，实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对指导性案例的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。① 　　我国的案例指导制度是在保持我国以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，有选择性地确立指导性案例，以后相同或类似事实的案件，在论理部分，适用法律以及裁量幅度等方面要以指导性案例为参照进行判决。而英美法系的判例法实际上是把立法活动和审判活动融为一体。厘清这种区别，对于下面讨论在我国司法实践中适用指导性案例制度的可行性具有重要意义。 　　二、指导性案例适用的可行性分析 　　㈠建立案例指导制度是弥补成文法不足之需要 　　相对于判例法，成文法有它自身的优点，如统一和集中，明确和稳定，便于理解和适用等。但是它的缺陷也是显而易见的。首先，制定法也不可能包揽社会生活的各个方面与各个细节，不可能自动适应变化了的社会情况。其次，有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，在审判实践中各级法院的理解及适用也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等。 　　㈡建立案例指导制度是节约司法成本的需要 　　如果我们实行案例指导制度，（1）同样情况同样处理是对公正的最原始、最基本、最重要的诊释。这样做对人民法院来讲，意味着判决效力的延伸，改变以前那种判决效力有限发挥的状况。（2）对人民大众来讲，一个个鲜明的指导性案例无疑是一个个生动的标准，为主体行为提供合理预期。知道遇到此类案件可以通过诉讼来维护自己的权益。 　　㈢建立案例指导制度是增强司法独立的需要 　　如果不对法官的自由裁量权进行有效的规制，必将为行政干预司法提供契机。建立案例指导制度，利用指导性案例，使法律条文的模糊含义得到明晰。毕竟，法官判案要以法律为准绳，对法官的自由裁量权进行有效的约束，防止自由裁量权的滥用，减少法官在判案过程中受行政机关干预，做出不合理不公平但合法判决的可能。 　　㈣建立案例指导制度是促进司法公平、维护司法权威的需要 　　实现同案同判，这是平等的体现，是正义的核心。而在我国现实的情况是即便是同一法院，对类似的前后两个案件的判决结果存在很大差异的情况也是时有出现的。出现这种尴尬的情况，不仅是对司法公正、法治统一的损害，而且也极大的损害了司法权威，降低了公众对司法判决的信任。 　　三、指导性案例制度构建中的几个问题 　　㈠选编的标准 　　目前，《最高人民法院公报》选编的案例主要有三个特性，即典型性、指导性和宣传性。笔者认为，作为具有普遍拘束力的指导性案例，应当从法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面确立科学的选编标准。具体入选标准方面，确定为指导性案例的可以是至少具备下列条件之一者：（1）新类型案件，且案件缺乏有效的裁判规则。这里的裁判规则应作广义的理解，包括相关《立法法》所确定的各层次的法律规范也包括相关的立法和司法解释。而且也不能将缺乏有效的裁判规则理解为尚无制定法律②；（2）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义，确立的裁判规则具有指导价值；（3）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（4）有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。 　　㈡