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无效合同判断标准法理学研究 　　[摘要]文章以违反法律、行政法规强制性规定为视角，在法理学上分析了强制性规定的内涵和外延。进而对违反强制性规定合同的效力进行了历史与现状的考察，认为违反法律、行政法规强制性规定的合同不能一概认定无效，并对违反法律、行政法规强制性规定合同无效判断标准进行了法理思考。以期司法实务更好地理解和把握合同无效的判断标准。 　　[关键词]无效合同；标准；研究 　　[作者简介]雷裕春，广西财经学院法律系副主任，副教授，广西　南宁　530003 　　[中图分类号]D923.6 　　[文献标识码]A 　　文章编号]1004―4434(2007)12―0129―05 　　 　　我国《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。这一项规定似乎清楚明确地对合同无效作了概括性规定。然而，在司法实务中存在诸多值得思考的问题：何为强制性规定?为什么违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效的?违反法律、行政法规强制性规定的合同是否一概无效?如何判定违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同?等等。笔者认为，为了更好地理解、把握合同无效的判断标准，有必要从法理学的角度对上述问题进行深入的探讨。 　　 　　一、强制性规定及其外延的法理分析 　　 　　在法理学上，如果按照是否允许法律关系的主体对其行为进行自主调整来划分，可将法律规范分为任意性规范和强制性规范。任意性规范是允许当事人通过协商设立彼此的权利和义务的规范；强制性规范是指不容当事人以自己的意思任意变更的、通过国家强制力保证实施的规范。关于强制性规范的范围，多数国家的立法均以“禁止性规范”为限，我国台湾地区认为强制性规范既包括强制性规定。也包括禁止性规定，如《台湾民法典》第71条规定，“法律行为违反强制或禁止之规定时无效”，我国大陆将强制性规范统一称为强制性规定。那么，我国的“强制性规定”的范围是指什么呢?由于法律没有作统一的规定，理论界存在不同的观点：一种观点认为，强制性规定仅指禁止性规定；另一种观点则认为，强制性规定不仅包括禁止性规定，也包括义务性规定。如江平先生在其《合同法精解》一书中认为：“强制性规定与任意性规定相对应。分为义务性规范和禁止性规范……”两种观点的主要区别在于义务性规范是否属于强制性规定?对此，笔者认为，义务性规范是否属于强制性规定，应考虑义务性规范的本质特征、立法功能是否与强制性规定的本质特征、立法功能相一致等因素。从本质特征看，义务性规范是指法律关系主体应当或者必须作出一定行为的规范，它具有强制性而没有选择性，义务性规范所规定的行为方式是不可以由义务人随意变更和选择的。而强制性规定是不允许法律关系的主体对其行为进行自行调整、进行意思自治，体现和反映了国家干预和管理的强制性，具有无条件绝对适用的特征。从两者的本质特征之比较，不难看出义务性规范完全符合强制性规定的本质特征，应属于强制性规定的范畴。从立法功能看，法律法规规定了大量的“义务性规范”，是因为国家对一定的社会关系有干预的必要性，以更好地维护国家利益和社会公共利益，而这恰恰是强制性规定制定的原因及其功能所在。如果将义务性规范从强制性规定中分离出去，使强制性规定仅为禁止性规范的话，国家制定强制性规定的目的就无法实现。因此，强制性规定的外延包括禁止性规范和义务性规范。义务性规范通常采用“应当”、“必须”等术语来表现，而禁止性规范通常采用“不得”、“禁止”等术语来表现。有些法律条文尽管没有采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等术语，但是从法律条文的逻辑结构上可以判断出其是否属于义务性规范或禁止性规范。如《合同法》第51条规定：“元处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”合同法的这一条规定并没有采取应当怎么样、必须怎么样或不得怎么样、禁止怎么样的表述方法，但是从该法律条文的逻辑结构中可以得出该条文属于强制性法律规范的结论。该条文实际上包括了义务性规范和禁止性规范的全部内容。一方面它规定了无处分权的人不得处分他人财产或禁止无处分权的人处分他人财产；另一方面它包括了无处分权的人处分他人财产，必须经权利人许可或与权利人订立合同取得处分权。从该条规定也可以推理出无处分权的人处分他人财产后，如果权利人未予追认或者无处分权的人未订立合同取得处分权，该合同无效的法律规范。 　　 　　二、违反强制性规定合同效力的历史与现状考察 　　 　　(一)违反强制性规定合同效力的比较法考察 　　关于违反强制性规定行为的效力问题，是从罗马时期开始到现在一直在探讨的问题。罗马法学家将违反强制性规定的效力分为四种情况：(1)完全法律，违反时行为无效；(2)次完全法律，违反时仅行为人受刑事制裁，行为效力不受影响；(3)不完全