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浅析未遂犯从宽处罚根据 　　摘要：对未遂犯的处罚立法有必减主义，同等主义与得减主义三种，采用不同立法例的原因在于对未遂状态的不同认识。我国刑法对未遂犯规定了相对从宽的处罚原则，采取得减主义立场。本文从刑罚目的着手，探讨对未遂犯从轻处罚的法理依据。 　　关键词：未遂犯；刑罚本质；主观恶性 　　 　　一、问题的提出 　　 　　我国刑法第二十三条第二款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。该规定说明我国刑法对犯罪未遂的处罚采用得减主义立场。但是刑法规定得减主义的根据何在？为什么是“可以”而不是“应当”？在何种情况下对未遂犯不可以给予从宽处罚？这一系列问题的解决关键在于寻找出未遂犯从宽处罚的根据。犯罪未遂是我国刑法规定的法定量刑情节之一，属刑罚的使用问题。刑罚的根据与未遂犯从宽处罚的根据之间不是“烟”与“火”的并列关系，而是“物质”与“基本粒子”的包容关系。因此要探寻未遂犯从宽处罚的根据，必须先探究出刑罚的根据。 　　二、从刑罚目的看刑罚的根据 　　 　　在我国刑法理论中，认定犯罪的标准是犯罪构成，包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件。这四个要件相统一，决定着犯罪的成立与否，以及刑罚的适用与否。因此，刑罚的根据也只能从四个构成要件中去寻找。 　　关于刑罚的目的，不同学术流派坚持不同的观点，集中表现为古典学派的“报应理论”和近代实证学派的“预防理论”之争。其中报应主义刑罚观本质上只是片面强调报应，忽视矫治罪犯。其结果除了发泄一下民众对犯罪的不满之外，并没有实质的意义。龙勃罗梭曾对此有着深刻的批判：“刑罚报应不是对早期报复观念和同态复仇观念的镀金，又是什么呢？它把罪犯关起来，加以惩罚，然后再把他释放，让社会不断地重新陷入危险，更糟糕的是，这是一种越来越严重的危险，因为罪犯在于囚犯们的接触中变得越来越坏；服完刑后，他更有本事、更穷凶极恶地侵害我们。”［1］而犯罪预防理论认为刑罚本身不是为了实现报应的目的，而是作为预防犯罪的一种工具。通过给犯罪人定罪量刑对犯罪???为施加一定的惩罚，实现对犯罪人的矫正，达到特殊预防的效果。同时该刑罚的结果为社会民众所接受，以此警戒社会上的其他民众，使其不敢犯罪，实现一般预防。 　　由此，刑罚的目的是预防犯罪，其通过运用刑罚来惩罚犯罪人的方式实现。所以我们适用刑罚的目的不是要剥夺行为人的认识能力和控制能力，因此不能将犯罪构成的主体要件视为刑罚的根据，否则刑罚必陷入报复主义的深坑。同时，刑罚也不能作用于犯罪的客体和客观方面，因为受到犯罪行为所侵犯的客体特征和客观方面都是一种存在于过去的客观事实。对于已成为过去的客观事实，人们只能认识，不能改变，因而也不可能作为刑罚惩罚和改造的对象。所以刑罚唯一应关注的只能是犯罪人的主观方面。 　　我们惩罚犯罪，是因为犯罪人在实施犯罪时，明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果，却不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果的发生。对于这种心理，不论是故意或是过失，其本质都是“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现”［2］，是一种表现出来的反社会意识，即人身危险性的体现。从根本上讲，我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，防止他们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过，进而实施犯罪行为，这就是刑罚的特殊预防作用。同时，我们通过对具体的犯罪分子适用刑罚，也震慑了社会其他潜在的犯罪人，阻止其反社会意识具体化为支配行为的主观罪过，此即刑罚的一般预防作用。因此，从刑罚的目的来看，刑罚的根据是犯罪时的主观罪过，即实施犯罪时主观恶性的大小。 　　 　　三、未遂犯从宽处罚的法理根据 　　 　　刑罚的根据在于犯罪人行为时的主观恶性，而犯罪未遂作为影响刑罚的一个重要方面，其从宽的依据自然也不应当违背这一原则。因此，我们应从犯罪未遂对犯罪人实施犯罪时主观恶性影响的方面来探究未遂犯从宽处罚的根据。 　　犯罪人实施犯罪时的主观恶性从什么方面去挖掘呢？答案只能是外部行为。根据马克思主义唯物辩证法，主客观是相互统一的。客观反映主观，主观通过客观反映，而且客观是反映主观的惟一途径。因而对于犯罪时主观恶性这一纯主观性内容，我们只能通过外部客观行为来探寻。当我们说：“如果一个人的人身危险性很大时……”如果他的外部行为不能体现这一点时，这个命题本身可能就是错的。具体到犯罪行为，以故意犯罪为例，“一般认为，故意犯罪行为的形成过程包括犯罪决意（包括犯罪动机）、犯罪行为准备、犯罪行为实施三个环节。”［3］其中犯罪的准备行为、犯罪的实施行为作为外部的表现，其本身则是行为人的危险性格在特定犯罪下的体现。外部行为体现该犯罪决意的存否与强弱。未遂就是体现犯罪时主观恶性强烈的征表之一。 　　未遂是指犯罪人由于意志以外的原因而未能达到既遂的一种犯罪状态。该种