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正当防卫在盗窃犯罪中适用问题研究 　　摘 要：正当防卫是我国刑法规定的违法性阻却事由之一，也是公民的一项权利。但刑法第二十条对正当防卫仅是一个相对概括的规定，在司法实践中如何正确适用该制度是一个现实而重要的问题。本文将从正当防卫理论以及盗窃犯罪的特征和犯罪形态等方面对正当防卫能否适用于盗窃犯罪进行论证，认为盗窃犯罪能适用正当防卫，但在具体适用时应注意把握防卫限度的相当性。 　　关键词：盗窃；正当防卫；防卫限度 　　 　　一、 从正当防卫理论来考察其在盗窃犯罪中的适用 　　(一)正当防卫是一种权利 　　正当防卫是针对紧急不法行为的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。[1]世界各国立法中大多数明文规定了此项制度，然而各国的正当防卫制度存在相似性的同时，在其适用条件、特征等方面都存在着较大差异。[2] 　　以前苏联为代表的防卫理论从排除社会危害性出发，强调防卫是一种“形似犯罪而实不犯罪的行为”，着重于考察防卫的限度及不负刑事责任。故在立法中如此定义：“正当防卫乃是用对侵袭者造成某种损害的方法以防止对苏维埃政权，防卫者或他人人身与权利之侵害的一种合法防御。”[3]我国当时的法律基本效仿前苏联，早期的刑法教科书即认为“正当防卫是正在进行不法侵害的人采用造成一定损害的方法，以防卫公共利益、本人或者他人的人身和其它权利免遭侵害的行为。”[4]而我国现行刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这一规定的意义在于，从理论上进一步说明了行为的社会危害性是犯罪的本质属性，而正当防卫是对社会有益无害的行为，不是犯罪。[5] 　　(二)正当防卫理论的发展 　　1、个人本位的正当防卫理论 　　正如我国著名刑法学家陈兴良所述，“正当防卫从习俗到法律、从观念到学说经历了一个漫长而曲折的历史发展过程”。[6]在法制史上，正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是在1791年的《法国刑法典》。可以说，现代意义上的正当防卫制度，是18世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权理论的产物。洛克下面的这段话即可佐证：“为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法弥补时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”[7]但这种观点或多或少带有自然法色彩，以个人主义为出发点阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为一种天赋人权。 　　2、社会本位的正当防卫理论 　　进入20世纪后，在西方社会从自由竞争转向垄断的大背景下，法学理论也逐渐从权利本位转向社会本位。反映在正当防卫理论上，就是从过去以个人权利为阐发正当防卫的本质，发展到以社会利益为出发点阐发正当防卫的本质，主张立法上对正当防卫权利实行一定的控制。社会本位的正当防卫理论在菲利的精辟论述中得以展现：“正当防卫是权利的执行，因为不法侵害者之受被害者之反响，是取决于法律与社会的旨趣的；攻击行为是表现行为者的冒昧性和反社会性，阻止这种力量扩大的人――正当防卫者――正是站在社会利益和法律利益上完成他应执行的法律行为。”[8]法律之所以允许对侵犯个人生命和财产权利的不法侵害实行正当防卫就在于这种不法侵害具有社会危害性。 　　可以看出，正当防卫理论从一种自然法上的天赋人权逐渐偏向于对具有社会危害性的不法侵害的反击。而近来也有学者提出正当防卫是宪法层面的权利。[9]但无论是从正当防卫是一种天赋人权，还是从正当防卫是面对具有社会为害行动的不法侵害进行即时阻止的法律行为角度思考，面对盗窃犯罪所采取的阻止公私财产损失、阻止犯罪行为继续的一切合法手段，又有什么理由能将之排斥在正当防卫之外呢? 　　 　　二、从盗窃犯罪的特征及形态来考察正当防卫的必要性与可能性 　　(一)盗窃既遂 　　盗窃犯罪的主要特征是秘密窃取。所谓“秘密窃取”，是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财产所有人、管理人员或者经手人发觉的方法将公私财物据为己有。[10]盗窃一旦既遂，不法侵害已经结束，剩下的是非法占有他人财物的不法状态。故在这种情况下，不能实施正当防卫，因为实施防卫的法定条件已不具备。若盗窃既遂后被失主实时发现而追回赃物的，或被他人实时发现而采取一定措施的，它只能是一种自救行为或是刑诉上规定的“扭送”行为。甚至可以说是一种特殊“告发”行为，但绝非是正当防卫。 　　(二)盗窃预备和未遂 　　在盗窃犯罪的预备或未遂的情况下，是可能产生正当防卫的。 　　首先，犯罪预备本身就是一种不法行为，尽管犯罪的主要行为尚未着手，但犯罪预备本身就