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标准必要专利FRAND许可经济分析与反垄断启示 　　摘 要：行业标准必要专利许可的FRAND原则是最近中国反垄断执法中备受瞩目和争议的问题之一。尽管中国法庭和执法机关都接受了FRAND原则，法庭甚至做出影响深远的判决，但国内产业经济学界对FRAND原则的经济分析却几近空白。本文回顾了中国反垄断执法领域中的最新进展，介绍和评估了国际上学术界近年提出的用于确定标准必要专利FRAND许可费率的Swanson-Baumol事前竞标模型、Shapley 值方法和Lemley-Shapiro仲裁机制方法，并得到三者对中国反垄断经济学研究和反垄断执法的启示。 　　关键词：标准必要专利；FRAND原则；反垄断 　　中图分类号：F0382；D922 文献标识码：A 　　文章编号：1000-176X（2015）06-0003-10 　　一、FRAND原则的基本含义和目的 　　所谓标准必要专利，是指要达到某一行业标准的要求而必须使用的专利。行业标准制定组织（Standard Setting Organizations，后文简称SSOs）通常会要求成员进行专利许可时遵循“公平、合理、无歧视”（Fair， Reasonable， and Non-Discriminatory，后文简称FRAND）原则，即FRAND原则。 美国称之为RAND（Reasonable and Non-Discriminatory）原则，两者之间的差别在于，欧洲比美国更加重视公平。详情参见Annex 61， ETSI Rules of Procedure， November 2011 和 Section 62， IEEE-SA Standards Board Bylaws。例如，欧洲电信标准化协会（European Telecommunications Standards Institute，后文简称ETSI）和美国电子电器工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers，后文简称IEEE）均有此要求。 　　1FRAND原则的基本含义 　　FRAND原则包括三个方面，即标准必要专利许可协议必须是“公平、合理、无歧视”的。尽管SSOs要求其成员按照FRAND原则进行专利许可，但并未明确阐述该原则的具体含义，也没规定应如何按照FRAND原则确定相关许可费率。相反，一些标准制定组织，比如ETSI，虽然在其知识产权政策中明确要求成员遵循FRAND原则，但其不会评判FRAND许可费率，也不会介入相关法律事务。即专利持有者与实施者之间可能出现的争议完全由双方自己解决。 　　收稿日期：2015-04-20 　　作者简介：林 平（1959-），男，山东郓城人，教授，博士，博士生导师，香港经济学会会长，主要从事产业经济学与反垄断经济学研究。E-mail：plin@lneduhk最近十多年来，国际竞争法学界和产业经济学界一直在讨论FRAND原则的基本含义和目的。 　　关于何为FRAND原则，美国学者Lemley和Shapiro[1]给出下列定义：FRAND承诺从本质上来说是这样一种协议，专利持有者为了将其技术纳入行业标准，以增加许可机会，承诺不会过度使用其专利权。可见，FRAND承诺是没有外在力量附加下SSOs自行设立的承诺，是专利持有者将其技术纳入相关行业标准所必须付出的代价。 　　“公平”条件的含义在FRAND原则中尚存争议。一种观点认为，“公平”是指标准必要专利许可合同中不可以附加限制性条件，例如搭售、强迫被许可人购买非必要专利；另一种观点认为，“公平”的含义是要求相关专利许可费不能过高。 　　“合理”条件的含义在FRAND原则中最具争议。国外学者一般认为，FRAND原则中的“合理”因素主要是针对标准必要专利许可费水平。一方面，如果下游市场中所有的标准专利实施者（即使用者）面临过高的许可费水平，则下游行业将失去活力，因而是不合理的，在专利被纳入技术标准之后，技术标准会增强其垄断性，进而使专利持有者获得超越其专利权之外的利益，但这部分利益是由标准带来的，而不是由专利持有者的贡献产生的，因而专利权人只能仅就专利权获取收益，而不应因标准而获得额外收益[2]；另一方面，被纳入技术标准这一事实可能反映该专利技术是有价值的，这种信号在行业或标准建立初期可能是有非常重要的，因而专利持有者应该受到奖赏。基于以上两方面考虑，Shapiro 和 Varian[3]指出，合理的许可费应该是专利持有者在标准制定之前的公开竞争条件下的均衡许可费，而不是在其他参与者已经被标准所锁定后专利持有者可以压榨到的许可费。Swanson 和Baumol[4]建立了一个事前竞标模型来分析标准必要专利的合理许可费问题。目前大多数经济学家和政策制