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浅析职务犯罪中自首认定 　　当前,对于职务犯罪人滥用缓刑、自首、减轻处罚等的轻刑化目前已经成为一个严重的社会问题,这种做法不仅严重违反了从重处罚的立法原则而且给职务犯罪的预防和打击工作带来了很大的负面影响。大部分的职务犯罪人都被认定为自首。 　　根据刑法第六十七条的规定,自首的认定有两个要件:犯罪以后自动投案;如实供述自己的罪行。由于刑法条文对自首的描述较为原则,司法实践中对自首的认定主要是依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称高法解释)。就职务犯罪而言,对“如实供述自己的罪行” 这一要件的理解虽有不同看法,但由于诉讼程序的特殊性,司法实践中自首情节认定中的“犯罪以后自动投案”要件的把握相对较为复杂。 　　 　　一、在纪检监察等执纪执法机关调查阶段交待罪行是否是自动投案和自首 　　 　　鉴于我国反腐败和查办职务犯罪工作的特殊性,相当一部分职务犯罪案件在进入刑事诉讼程序前,已经由纪检监察等执纪执法机关调查处理并交待了自己的罪行,后案件移送司法机关侦查、起诉和定罪量刑。从法律依据上看,这种情形比较符合高法解释第一条第一款(一)中的“罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后、主动交待自己的罪行的”规定。在刑事诉讼中,司法机关有其特定的范围,纪检、监察、审计等执纪执法部门不是司法机关。按照上述高法解释相关条文的规定,这种情况应当属于为自动投案,进而认定为自首。问题是,如果犯罪嫌疑人是主动向纪检监察等执纪执法部门投案并如实交待问题,案件移送司法机关查处的,认定其行为为自动投案和自首尚可理解。如果犯罪嫌疑人是在纪检监察等部门已经发现和掌握一定线索后被动地接受调查,经教育后交待罪行并移送司法机关查处的,仍然认定为自动投案和自首(司法实践中,此种处理方式的案件不在少数),虽然表面看起来并不违背高法解释的规定,但其投案的自动性体现在何处值得研究。 　　笔者认为,对于上述后一种情形的处理,不能机械地理解高法解释关于自动投案解释中的字面含义,应当从刑法条文本身寻找更加符合的法律依据,否则就会导致职务犯罪案件自首面的片面扩大。刑法六十七条的自动投案所指的接受投案的受案机关是广义的,不仅是指司法机关,还应包括纪检监察、审计等执纪执法机关和主管部门等单位,对这一点,高法解释给予了进一步的确认,自动投案的自动性应当体现在犯罪嫌疑人向第一受案单位投案环节。也就是说,对于那些在纪检监察等执纪执法机关调查阶段交待罪行,后案件转入刑事诉讼程序立案查处的案件,是否认定犯罪嫌疑人具有自动投案和自首情节,关键看其在执纪执法机关调查阶段,是否具有自动投案和如实交待罪行的行为表现。 　　 　　二、立案前的初查阶段,犯罪嫌疑人交待罪行是否认定自动投案和自首 　　 　　 立案前的初查环节,是绝大多数职务犯罪案件经历的环节。侦查机关在初查环节,根据群众举报等途径掌握的部分线索,依法调查期间,被调查人主动交待问题的,能否认定为自动投案和自首。根据对高法解释的理解,主要应看司法机关对案件线索的掌握程度和被调查人到案接受调查的方式。以下试选择侦查实践中常见的几种情况分析: 　　1、经书面或电话通知,被调查人主动到司法机关接受调查并如实交待犯罪事实的,应当认定为自动投案和自首。一般来说,职务犯罪案件不同于一般的刑事案件,其犯罪嫌疑人(被调查人)即使在刑事立案前的调查阶段,基本上是确定,司法机关在调查案件时,根据侦查工作需要,可以较为方便地直接或间接通知到报调查人本人。被调查人这种情形下的到案接受调查,比较接近于高法解释第一条第一款中的“犯罪事实或犯罪嫌疑人违背司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、违背采取强制措施时,主动直接地向公安机关、人民检察院或人民法院投案”。可能有人会认为,被调查人是接受侦查机关通知后到案的,不应当作为主动投案和自首。笔者认为,这种理解不符合刑法的立法原意及高法解释的解释意图。按照高法解释,即使是犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的,也应当视为自动投案,被调查人在未被采取强制措施,仅仅在接到通知之后,就到案接受调查,并如实交待问题,自然应当属于自动投案和自首。 　　2、非本人自愿,被动性到司法机关接受调查并在被采取强制措施前如实交待问题的,是否认定自首应当区别对待。职务犯罪侦查中,出于案件保密和侦查工作需要,在未正式通知被调查人的情况下,直接向被调查人调查核实问题的情况在职务犯罪案件侦查实践中非常普遍。这种情况在刑法条文及高发解释中并没有直接的表述,应当根据侦查机关事先对被调查人罪行掌握程度来确定是否为自首,这里的“罪行”一词应当理解为犯罪行为和事实。若侦查机关事前掌握的被调查人的违法行为已经足以达到刑事立案标准,即使被调查人到案后主动交待犯罪事实,