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浅论商业秘密行为界定及保护 　　作者简介： 吕富娟，烟台大学法学院2005级法律硕士研究生； 　　徐珊珊，烟台大学法学院2005级法律硕士研究生。 　　 　　摘要：在经济日益一体化、全球化以及信息技术日新月异的知识经济时代,各个国家和国际组织都关注和重视着一个问题,那就是对商业秘密侵权行为的认定与防范。对商业秘密侵权行为的认定是否准确和防范措施是否完善,既关系到商业秘密权利人的直接利益,又关系到整个国家的竞争力。本文拟就商业秘密的定义及构成要件、商业秘密侵权行为的表现形式以及商业秘密侵权行为的认定三个方面的问题进行探讨。 　　关键词：商业业秘密；商业秘密侵权；法律保护 　　 　　 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）已明确地将商业秘密纳入其保护范围,在我国,商业秘密保护是一个较新的课题,在与商业秘密有关的实践活动,遇到不少难以解决的问题。制定商业秘密保护法,完善与其相关的法律体系,势在必行。 　　 　　一、商业秘密的认定 　　 　　1. 商业秘密及其法律特征。 　　TRIPS协议对于商业秘密的界定是：“只要有关信息符合下列条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背商业行为方式，披露、获取后使用处以其合法控制下的信息，其在下列意义上属于秘密，即其作为一个整体后作为其组成部分的确切构造和组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息本人根据情况采取了合理的保密措施。”我国《反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济价值，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显然，这一规定与TRIPS协议“未披露信息”的含义是基本相同的。 　　对照TRIPS协议，我国法律对商业秘密构成条件的界定与TRIPS协议的要求基本一致，我国《反不正当竞争法》将实用性也作为商业秘密的条件之一。商业秘密应当具备以下法律特征： 　　(1)秘密性――不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉，只能在一定范围内由特定的人或少数人掌握或知晓，即该信息是不能从公共渠道直接获取的。 　　(2)价值性――能为权利人带来经济利益。即具有一定的经济价值：所有人凭借此项秘密提高自己的经济效益，在市场竞争中处于有利地位，获得高额利润。 　　(3)实用性――具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密的实用性和价值性有很密切的联系，但实用性有其自己的特殊内涵，就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。 　　(4)管理性――权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护。 　　2.商业秘密的法律保护范围。 　　国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密保护的范围规定是“从宽认定，充分保护”为原则的，“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。其中技术信息指经营者合法取得的技术方案、诀窍、配方与工艺流程等；经营信息指除技术信息外，能为权利人带来竞争优势与利益，通常表现为经营手段和经营策略的各种信息。由于现实中能够成为商业秘密的各类信息过于宽泛，无法穷尽列举。因而，在实践对商业秘密的认定还是应该以四个构成要件为依据予以把握。 　　 　　二、侵犯商业秘密行为的认定 　　 　　刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪,就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意,实施了侵犯权利人商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定,笔者认为,以下四种侵权行为构成侵犯商业秘密罪: 　　1. 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为,其获取行为本身就是违反法律的,而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。商业秘密本身具有财产性特征,是可以通过不正当手段予以获取的。 　　2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的,而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为,才使商业秘密失去其保密性,并导致商业秘密的权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。 　　 3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密,但它却可能是行为人合法获取或掌握的。不过,由于行为人对权利人曾有