新广告法能否治乱：虚假广告的“罪与罚”.docVIP

新广告法能否治乱：虚假广告的“罪与罚” 模糊的认定标准 虚假广告，是近年来公众反映最为强烈的社会公害之一，也是此次广告法修订重点治理的首要问题。 据国家工商总局统计，2014年共查处虚假广告、虚假宣传和虚假表示案件2.67万件，占扰乱市场竞争秩序案件的4.06%。最近五年，此类案件在案件总量中的比例一直呈逐步上升趋势。消协组织的统计也显示，近年来，有关虚假广告的投诉一直名列消协热点投诉的前三位。 从子虚乌有的金奖、金牌，到大肆吹嘘的“世界第一”“独步天下”；从运用特效技术“美化”产品，到通过“对比试验”蒙骗受众；从“专家权威”现身说法，到编造各类“传奇故事”……手法各异的虚假广告已渗透到各种商品和服务领域，甚至引发“诚信株连”效应，以致众多民众一提广告，便下意识地联想到坑蒙拐骗。 非常典型的是广告法颁行后不久发生的“兰贵人”化妆品虚假广告案。1996年8月，广州多家报纸出现了大幅或整版“兰贵人牛奶面容嫩白露”广告，该广告不仅竭力夸张能根治黑斑等难题，还虚构了消费者“人山人海、汗流浃背”抢购的情节，并伪造消费者使用前后的对比照片。最离奇的故事是，该广告声称，当年军阀孙殿英夜盗慈禧墓，发现“死去20年的慈禧居然面目如生，皮肤柔嫩光华”，孙殿英的贴身卫士借机盗出随慈禧陪葬的“兰贵人”美容秘方，流落民间，其后生产厂家于90年代得到该秘方，并运用“高新技术”成功研制出了新产品。 “兰贵人”虚假广告因违法特征极其明显、恶劣，最终遭到执法部门查处。但在现实中，大量虚假广告依然逍遥法外，其中的一个重要原因是，1995年施行的广告法，仅仅原则规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”，却未明确界定虚假广告的具体含义、构成条件、鉴定标准等等。而反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等法律，以及涉及虚假广告的规章、司法解释等也都缺乏明晰规则，这就使执法实践陷入了难以操作等重重困境。 通常而言，虚假广告可分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告两大类。前者因内容失实而相对容易认定，后者却存在许多模糊地带。比如，艺术夸张是广告的常见手法，前些年一则宣传“今年二十，明年十八”的化妆品广告至今令人记忆犹新，从生活常识和经验出发，并不足以产生误导公众的后果，也在人们接受和法律允许范围之内。但更多的“艺术夸张”是否突破了合理界限而滑向虚假广告？却因标准缺失而难以认定，以致在执法实践中，常常出现涉案当事人自我辩解、各执一词的情形，是非难以判断。 正因此，明确界定虚假广告的认定标准，是广告法修订不可回避的任务。为此，新广告法在虚假广告的定义中增加了“误导性”内涵，明确规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”同时，新广告法详细规定了构成虚假广告的五种具体情形。 原则性宣示与具体情形列举相结合的制度设计，无疑解开了虚假广告认定难的现实难题，也为查处、打击虚假广告奠定了基础前提。 软弱的处罚力度 违法成本过低、处罚力度不足，是虚假广告泛滥成灾、屡禁不绝的又一根源。 2015年3月，由台湾艺人小S代言、宣称“只需一天，牙齿真的白了”的佳洁士双效炫白牙膏，因广告画面中突出显示的美白效果被曝系通过电脑修图软件后期过度处理产生，而非实际使用效果，被上海工商部门认定为虚假广告，开出了603万元的罚单。 有媒体称，603万元创下了国内虚假广告罚金的最高纪录。但有舆论指出，与佳洁士的高额利润相比，这点罚款可谓微乎其微。而佳洁士满不在乎的态度似乎也证明了这一点。在事后发布的一则声明中，佳洁士只字未向消费者道歉，反而声称“1天美白”是意指结合正确刷牙方法、使用其配套产品，借机再次作出广告宣传。 事实上，佳洁士收到“最高罚单”也是误读。早在2006年，轰动一时的欧陆地板虚假广告事件，就被工商部门处以740万元罚款，但这笔当年看似“天价”的罚款，仅占欧陆地板年利润的6%，根本不足以起到惩戒作用。 1995年施行的广告法，对虚假广告的罚款额度是广告费用一倍以上五倍以下。而违法者通过虚假广告博取的暴利，往往是数十上百倍，甚至是成千上万倍！违法成本与违法获利完全不成比例，最终导致大量虚假广告肆无忌惮。 以碧生源常润茶为例，在上市前的三年中，碧生源广告就因违规被查处了23次，但如此频密的处罚却没有任何影响。仅举数例，2007年，碧生源广告因侵犯消费者肖像权被罚款1万元，同年又因误导成分、夸大功效被罚款7.3万元。这点罚款对借助虚假广告创造了“销售神话”的碧生源而言，几如九牛一毛、根本无伤大雅，只是为碧生源敢于屡罚屡犯提供一个注脚而已。 相形之下，许多国家对虚假