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禁止从事职业处罚措施升格为资格刑根据 　　长期以来，对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪的刑事责任的追究问题，我国刑法未予以明确规定，往往由行政机关来作出。《刑法修正案（九）草案》赋予了人民法院可以禁止犯罪行为人一定期限从事职业的自由裁量权，扩展了刑事责任的内容。但由于该修正案仅将禁止从事职业规定为非刑罚处置措施，附加于刑罚之后适用，容易产生处罚“过剩”的问题，而且对禁止从事职业的处置权分设为司法裁判权和行政处罚权，不仅不利于刑事司法权的独立适用，而且有悖于刑事责任追究的公平原则。因此，为解决这些问题，应当将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为一种资格刑。 　　关键词： 　　职业;非刑罚处置措施;刑事责任;资格刑 　　中图分类号： DF613文献标志码：A文章编号：1009-055X（2015）05-0066-06 　　目前，我国《刑法》只规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑①，而且在资格刑的设置依据、内容确定以及适用方式等方面的规定并不十分明确。2014年10月第十届全国人大常委会第十一次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案》（以下简称《草案》）第一条规定人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对利用职业便利或者违背职业要求的特定义务的犯罪行为人禁止一定期限从事职业的资格，在一定程度上对完善我国资格刑制度体系起到推动作用。②但由于《草案》的立法旨意在于明确资格处罚的司法裁量权，并没有将禁止从事职业的处罚措施上升为刑罚方法，且适用范围狭窄、适用对象单一，致使在适用禁止从事职业的非刑罚处置措施时可能遇到许多困境。因此，笔者认为，为更好地惩治和预防因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务的犯罪，实有必要将禁止从事职业的处罚措施升格为资格刑刑种。 　　一、禁止从事职业的非刑罚措施容易导致处罚“过剩” 　　《草案》第一条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。’”有人认为，《草案》第一条关于禁止一定期限从事职业的规定作为一种新型的附加刑，是对我国资格刑内容的扩充。[1]的确，当某些职业资格成为人们生产和生活的重要资源时，惩治利用职务便利和违背职业要求的特定义务的犯罪，剥夺或限制与犯罪有关的职业资格，使其彻底丧失了利用资格实施犯罪活动的能力，实现了刑罚的特殊预防功能。同时由于某些被禁止的职业对犯罪行为人来说是至关重要的权益，“从而使其产生痛苦心理和受刑罚惩戒作用而形成的畏惧心理，实现刑罚的报应功能”。[2]但笔者认为，《草案》第一条规定的并不是刑罚的种类，只是非刑罚性处置措施。因为我国《刑法》第32条到35条规定了刑罚的种类只有5种主刑、3种附加刑和针对犯罪外国人的驱逐出境刑，而《刑法》第37条规定的各种措施都是非刑罚性处置措施，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《草案》将禁止从事职业的规定作为《刑法》第37条之一也必然是基于第37条的立法旨意而确立的刑法规范，属于非刑罚性处置措施。事实上《草案》关于禁止从事职业的规定的立法旨意是为了赋予司法机关更多的司法裁量权，从而运用非刑罚方法实现有效打击和预防犯罪的刑事政策。 　　然而，根据《草案》的规定，禁止一定期限从事职业的非刑罚处置措施只能附加于刑罚之后适用。也就是说，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要作出禁止犯罪人从事职业，须在刑罚执行完毕或假释之后才执行，这显然容易造成对犯罪行为人处罚“过剩”。因为，如果犯罪人经过刑罚的执行已经得到较好改造的情况下，尤其在假释的情形下说明犯罪人已经改造成为可以回归社会的“正常人”了，对其继续适用禁止从事职业的非刑罚性处置措施，就显得多余了，成为“不利于对犯罪人的教育和改造的”过剩处罚。[3] 　　二、禁止从事职业的非刑罚措施有损刑事责任承担的公平性 　　禁止从事职业实质上是剥夺犯罪行为人从事某种活动的资格。对公民来说，资格往往是与身份联系在一起的，例如《辞海》对身份的表述是“人的出身、地位和资格”。[4]禁止犯罪行为人从事职业，事实上是对犯罪行为人某种特定身份的限制或剥夺。因此，从广义的身份犯罪理论来理解，利用职业便利或者违背职业要求的义务实施的犯罪也可称之为身份犯。例如1952年9月19日日本最高裁判所的一份判决对身份下的定义是，各构成要件所要求的行为人自身在一定的社会生活上的地位。这种地位不仅包括男女性别、国内人与外国人之别、亲属关系、公务员资格等地位，还包括与一定的犯罪