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穿行于刑法基本原则中人身危险性 　　内容提要人身危险性的价值内涵应当从刑法基本原则的内涵层面予以厘清，这是奠定其学术品格及其价值地位的基本前提。罪刑法定原则所追求的人权保障功能是其核心追求，人身危险性理论的提出和实践运用相当程度地对合了这一价值蕴涵；人身危险性以评判行为人人格特性的重心倾向扩充了传统意义的“罪”之外延与内涵，是对罪刑相适应原则的进一步固守；只有在刑法的运行中彻底贯彻人身危险性理论，适用刑法人人平等的原则才可能得以最终坚守，并在与该原则的辉映过程中转化为客观实现。 　　关键词 　　人身危险性 　　罪刑法定 　　罪刑相适应 　　适用刑法人人平等 　　作者陈伟，法学博士，西南政法大学法学院副教授，重庆大学法学院博士后，重庆市合川区人民检察院检察长助理。(重庆401120) 　　 　　在刑事归责的过程中，“罪人”与“罪行”是评判刑事归责不可或缺的实质标准，蕴藏于“罪人”人格实体中的人身危险性因此进入了学者视野。“由于刑罚处罚的行为人，或者更正确地说处罚的是通过行为表现出来的行为人的人格，因此人、人的价值、人的能力以及人格的内涵不仅是全部刑法制度的出发点和归宿，也是理解刑法基本原则，建立刑法(的)理论基础。”时至今日，随着人身危险性理论的介入和地位提升，传统的“只见行为不见行为人”的刑法观就要转变到“既看行为又看行为人”的道路上来。于是，人身危险性要真正在刑法基本理论中占有一席之地，就必须从刑法基本原则层面对其进行深入考察，从而辨清人身危险性与刑法基本原则之间的内在纠葛。 　　 　　 　　一、人身危险性理论与罪刑法定原则的价值追求相对合 　　 　　罪刑法定原则作为近代刑法的基石，对世界各国的刑事法治产生了广泛而深远的影响。但是，罪刑法定原则同样经历了一个随社会不断演进而流变的过程。17、18世纪的启蒙思想家针对封建刑法中的罪刑擅断和践踏人权的现实，明确提出了罪刑法定的主张，伴随着资产阶级革命胜利，罪刑法定原则终于在刑事法律体系中得以正式确立。深受罪刑擅断毒害的人们对罪刑法定原则寄予厚望，将之置于绝对性的神坛之上，1791年的法国刑法典即是其适例。绝对罪刑法定主义的特点表现为严格性、不容任意选择性、不容变通性，法院和法官只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的余地。然而，绝对的罪刑法定在现实操作中却步履维艰，希冀满怀的一腔情愿在实践面前深受重创，其重要原因在于，人权保障与秩序维护的目标仍然遥不可及。痛定思痛之后，1810年的法国刑法典率先放弃了绝对罪刑法定，改用相对罪刑法定，奉行相对不定期刑，保持刑法必要的弹性，其中最重要的是法官的自由裁量权得以恢复。由此，其他国家相继采纳了此法，从而使罪刑法定原则在其他各国逐渐建立起来，并成为刑事实体法的最基本原则。“从罪刑擅断主义(一个极端)到绝对罪刑法定主义(另一个极端)，再从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义(理性)的发展过程，反映了人类寻求刑事法治理性的认识过程。” 　　近些年，陈兴良教授在学界旗帜鲜明地呼吁形式的罪刑法定原则，显得格外引人瞩目。他说，“经由形式主义的罪刑法定原则演变为实质主义的罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，形式理性的司法理性还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。因此，笔者还是强调目前我国迫切需要的是形式理性而非实质理性。”从现实情况来看，纯粹形式的罪刑法定或纯粹实质的罪刑法定当然都过于极端化而不具科学性，在刑事法律的框架内寻求问题的答案当然是法治主义的应有之义。但是，根据形式罪刑法定得出的结论不符合理性准则和法治目标时，义无反顾地求助于实质罪刑法定原则将是最终选择。罪刑法定是法治倡导的产物，但是法治并非“规则之治”。哈耶克说，“法治是这样一种原则：它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性(1egality)的要求误作为法治。”很显然，我们根本不可能等到形式理性的司法理念建立起来之后再追求实质理性，原因在于：一方面，在具体案例中形式理性与实质理性是纠缠在一起的，没有严格的界分标准；另一方面，如果形式理性真能有塑造成功之日，则实质理性的追求又何以有立足的空间和追求的可能? 　　罪刑法定的功能意义究竟何在?这是另一个不得不追问的问题。有学者认为，罪刑法定的实质是要针对国家，收缩国家刑罚权，确保刑法是犯罪人的人权宣言。“这不是用以宣传或者表现发展或文明程度的刑法理论或者规范原则，它是刑法的灵魂与核心。”一个国家对付犯罪并不需有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度