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论境外公司上市融资规制中审慎原则 　　摘 要：在中国融资市场开放的谈判中，中方承诺将按照审慎监管原则允许境外公司在境内上市融资。这一审慎监管原则与金融领域中传统的审慎监管存在本质区别，并受制于建构论和生产主义基调的影响。在建构论生产主义基调下，中国的融资市场开放将采取“进口替代”策略，这与建立国际金融中心的目标背道而驰。从提升本国融资市场竞争力的角度出发，中国应适时调整审慎监管原则的基调，或采取建构论消费主义，或采取进化论生产主义，以期建立一个能够与纽约、伦敦鼎足而立的国际金融中心。 　　关键词：审慎监管原则；进化论；建构论；生产主义；消费主义 　　中图分类号：D996.2 文献标识码：A 文章编号：0257??5833(2011)04??0093??08 　　作者简介：彭岳，南京大学法学院副教授 （江苏 南京 210093） 　　 　　允许境外公司在中国境内上市融资是中国政府开放境内资本市场的重要举措之一。在2008年中美第四次战略经济对话以及2009年中英第二次经济财金对话的公报中，中方均同意按照相关审慎监管原则，允许符合条件的境外公司通过发行股票或存托凭证形式在中国证券交易所上市。可以认为，在资本融资市场开放的语境之下，审慎原则已经被确定为对境外公司境内上市融资规制的主导原则之一。如何理解这一原则以及如何根据这一原则改进国内监管法律制度成为当前迫切需要解决的课题。 　　 　　一、 审慎原则的体系化 　　?ィㄒ唬┥笊髟?则的通常含义 　　?ピ诠?内法的语境下，审慎原则主要限于金融领域，其合理性立基于金融中介机构活动中普遍存在的信息不对称性和金融活动的外部性??①。理论上，通过审慎原则，政府在介入金融领域时力图实现三个目标：（1）维护整个金融体系的稳定；（2）为金融消费者提供保护；（3）促进金融机构和市场的有效运行和市场竞争力量的正常发挥??②。其中，目标（3）同目标（1）和（2）有可能存在冲突，即如果要使市场竞争力量发挥作用，某些效率低下的金融机构必须退出金融市场，但金融机构的退出将直接影响到该金融机构消费者的利益，并有可能引发金融市场的系统风险。反之，目标（1）同目标（2）之间并不存在抵触。一般而言，金融中介机构自身的状况越是良好，整个金融体系就越为稳定。 　　?ビ捎诖嬖诤铣擅?误，在确定审慎原则所适用的对象时，并不能以对单一金融机构的规制来替代对整个金融市场的规制。因此，尽管上述目标（1）和目标（2）并不抵触，仍需将审慎原则区分为宏观规制中的审慎原则和微观规制中的审慎原则。微观规制中的审慎原则主要关注单个金融机构在受到外部风险冲击时的反应，因此并不包含内生风险。宏观规制中的审慎原则针对的是整个金融体系自身的稳定性问题，具有明显的反周期性（counter-cyclical）特征。 　　?フ攵越鹑诜缦找约敖鹑诜缦账?造成的损害，存在事前预防和事后补救两种法律上的应对模式。事前预防模式虽有助于防止风险的发生，但也可能压制金融自由和创新，阻碍经济发展；反之，事后补救虽能最大限度地保障金融机构和体系的活力，但有可能出现补救不能、补救不足或补救延迟等情形，反而损及经济发展。审慎原则的引入在一定程度上缓解了两种应对模式之间的紧张状态，即当事态难以判断时，规制当局可以依赖于事前预防而非事后补救。然需要强调的是，审慎原则的适用应满足最低的“门槛”要求，否则可能造成金融压制而非金融规制。如就金融机构而言，其所控制的资产与所可能造成的损害相比，比例越小，或者当发生损害时，受害人提起诉讼、胜诉以及判决执行的可能性越低，则越有理由实施事前预防措施。 　　?ィǘ?）融资规制中审慎原则的体系化难题 　　?ト缜八?述，金融领域中的审慎监管主要立基于在金融中介机构活动中普遍存在的信息不对称性和金融活动的外部性。如果一家公司并不属于金融中介机构，则很难将审慎原则延伸到对该公司的规制之上。易言之，对一般行业适用具有金融领域专项性的审慎原则将会导致过度规制，不利于该行业市场竞争机制的正常发挥，反而导致规制失灵。 　　?ゾ驮市砭惩夤?司境内上市融资所引发的问题是：这一特定语境下的审慎原则有何特殊含义？对此，理论上存在两种解答方案。 　　?テ湟唬?从概念体系化的角度考虑，将境外公司上市融资中的审慎原则与金融领域中的审慎原则相协调。但是，上市公司并不一定是金融中介机构，对境外公司上市融资一体适用审慎原则显然超越了微观规制层面上的审慎原则，故相关的审慎原则只能从属于宏观规制层面。然而，即使从宏观规制层面理解境外公司上市融资中的审慎原则，仍存在若干不和谐的因素。即在一般意义上，宏观规制中的审慎原则针对的整体金融体系的稳定性问题，而影响金融体系的稳定性的主要因素仍与金融中介机构的行为有关。因此，只要境外公司不是金融机构，适用审慎原则有规