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论构建中国行政诉讼有限调解制度 　　摘要:我国行政诉讼立法不主张适用调解制度,但是司法实践中却广泛存在法院在行政诉讼中适用调解的现象,这种隐约而又顽强地生长的调解制度有一定的合理性与可行性。如何给予行政诉讼中的调解制度以牢固的理论支撑、有力回击反驳意见并构建行之有效的制度保障是促使调解制度得以合法合理运用的关键。 　　关键词:行政诉讼;调解;构建; 　　中图分类号:DF74文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2010)15-0126-02 　　 　　一、现状:调解制度在行政诉讼中的尴尬困境 　　我国行政诉讼法原则上是不适用调解的,尽管在原则性规定之外行政诉讼法对适用调解制度也作了例外性规定:“赔偿诉讼可以适用调解”,而且立法者还用“可以”一词加以限制,因此,依据我国现行的《行政诉讼法》的规定,我国立法是不主张行政诉讼适用调解制度的。然而,在审判实践中调解制度被广泛地运用于行政诉讼的审判中,成为行政审判的“公开秘密”。事实上,大量的行政纠纷都是通过法院调解结案的,以调解方式结案的现象已经成为一种法官和当事人“心照不宣”的定式。 　　实践中,行政诉讼调解制度的适用往往是通过撤诉方式实现的。行政诉讼案件中撤诉一般分为三种情况:一是原告起诉后,认识到行政机关作出的决定是正确的,因而主动申请撤诉;二是诉讼过程中,被告改变原行政行为,原告同意并申请撤诉;三是法官发现行政行为违法,为避免判决行政机关败诉“影响关系”,主动找行政机关“交换意见”,建议其改变原行政行为,以促成原告申请撤诉。有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作[1]352。第三种撤诉方式实际上就是调解,仅仅是为规避法律,常被法官们称为“协商”、“协调”等。由于没有法律的支持,行政诉讼调解显得有些过于随意,甚至可能异化成为某些官员手中的权力,在实际工作中“以压促调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象屡见不鲜。这种无原则的调解和非自愿性的调解最直接的表现和结果无疑是多年来行政诉讼案件撤诉率居高不下。这种“名不正、言不顺”的调解方式在很大程度上损害了法律的严肃性和司法的权威性。 　　二、正名:行政诉讼调解制度的理论辩解 　　主张行政诉讼禁止适用调解的传统立法派认为,首先,调解是以当事人享有处分权为前提的,而行政权具有不可处分性;其次,行政法的核心是控制行政权,行政诉讼必须裁断行政行为是否合法,适用调解置行政行为合法性于不顾,会导致对行政主体违法的放纵;再次,在行政诉讼中适用调解,存在行政主体为避免败诉,以公共利益为交易代价以获得相对人宽宥之虞。”[2]97如果使调解制度在行政诉讼中正当地适用,就必须给予正当的理论支撑,对以上的反对意见给予有力的回击,否则,行政诉讼中的调节制度永远只能是地下工作,难以正名其身。 　　首先,行政权并非严格不可处分。一方面,在现代社会,公权力理论已经发生了深刻转变,由原来的威权国家、公权力至上逐渐向带有协商、合作精神的公权力过渡,服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。因此,在行政诉讼领域如何贯彻服务与合作理念,如何充分保障行政相对人的程序性权利、调动行政相对人参与解决行政争议的积极性等问题就摆在了理论界与实务界面前,而行政诉讼调解制度就为我们提供了一个良好的解决问题的思路。另一方面,所谓“处分”公权力,实际上是行政机关如何行使行政职权的问题。行政机关享有广泛的裁量权是现代行政法治的一大特征,法律赋予行政主体的职权虽然是特定的,但法律同时规定行政主体对所选择的处理方式和幅度具有多样性。在进入诉讼程序后,尽管当事人双方的行为都要受到一定程序法律关系的制约,但行政诉讼程序仍然是一个十分活跃的互动平台,当事人的法律权能,特别是有关行政机关的权能,并不因为诉讼正在进行而被冻结。在诉讼程序中,被告承认其行政行为具有违法的瑕疵时,在实体法上拥有撤销权限的情况下,允许其应原告的要求而改变原行政行为,应该说并不存在任何障碍[3]。 　　其次,对于调解会放纵违法行政行为的担忧是对行政诉讼中引入调节在技术操作层面的误解。引入调解并不是以模糊行政行为的合法与否为代价的,而是在司法权对行政行为的有限变更的现有背景下、以断定行政行为违法或者明显不合理的前提下、在作出判决以前法院以中立人的身份引导双方在不违反法律和社会公共利益的前提下进行的磋商和妥协。另一方面,调解制度的适用也不必然影响行政诉讼“控权”的核心目的。虽然,根据现代行政法的理念,行政法就是控制行政权的法,但是将“控制”一词仅仅解释为限制或防范,是不符合该词的本意与社会发展的现实的。“控制是一个中性词,它既包含正面的鼓励和引导也包括告诫和限制。”[4]行政诉讼围绕行政行为的合法性展开,既体现了司法权对行政权的制约,又反映了司法权对行政权的维护。事实上,行政主体与行政相对人达