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解析注销分公司劳动关系判定难题 　　【案情简介】 　　 邱某于1987年10月入职某国企合资的A公司，后合资企业注销。邱某于1995-2003年期间在B公司工作，时至2003年2月，邱某又进入D公司北京分公司工作，前述B公司及D公司北京分公司先后工商注销，2005年11月后，邱某又进入C公司北京分公司工作，双方于2008年1月26日订立无固定期限劳动合同，直至双方结束劳动关系。 　　 2011年12月26日，C公司关闭北京分公司，并于2012年6月15日向邱某送达书面《劳动合同终止通知》，告知将于2012年6月30日以用人单位注销关闭为由终止双方的劳动关系，C公司北京分公司支付43126.47元作为经济补偿金，补偿年限为2008年1月1日起至2012年6月30日。 　　 随后，邱某提起仲裁，要求支付12个月的经济补偿金，在仲裁过程中又称公司系违法解除，要求将“经济补偿金”变更为“经济赔偿金”。邱某的劳动合同约定月薪为8180元，实际终止劳动关系前12个月的平均薪水为9389.5元。 　　【仲裁结果】 　　 仲裁裁决C公司系违法解除劳动关系。补偿工龄应当从C公司成立之日起开始计算，合计11.5年，前12个月的月平均薪资按照合同约定的8180元计算，并减去单位已经支付的部分，共计145013.53元。 　　【一审结果】 　　法院一审判决C公司北京分公司系合法终止与邱某的劳动合同，但需支付邱某经济补偿金差额3821.03元。 　　 计算工龄应当从2008年1月1日起开始，合计5年，前12个月的月平均薪资按照实际的9389.5元计算，并减去单位已经支付的部分，共计3821.03元。 　　 一审法院认为，分公司系法律上的用人单位主体，补偿年限的计算应适用《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，依照终止的事由，分别适用新旧补偿的法律规定及计算标准。 　　 因C公司北京分公司在计算补偿金时，将补偿年限错误地计算为4.5个月薪资，且计算基数也存在差额错误，从而导致需要进行部分补差。 　　【二审结果】 　　 法院二审认定C公司北京分公司系合法终止劳动关系，但是经济补偿金年限错误，应当计算12年，故改判C公司需支付邱某终止劳动合同经济补偿金65726.5元。 　　劳资双方各执一词 　　 劳方及其代理律师认为C公司北京分公司属于违法解除，理由如下： 　　 1.主体瑕疵：分公司不能作为用人单位的主体。 　　 2.程序瑕疵：C公司在解除劳动关系过程中程序存在多处瑕疵。 　　 （1）未告知董事会决议内容：C公司关闭北京分公司的董事会决议内容未告知邱某，也未征得其本人同意，不能对邱某发生法律效力。 　　 （2）通知前未实际注销：C公司北京分公司书面通知邱某终止劳动关系后，C公司北京分公司尚未注销，其主张的解散关闭事由尚未成立。 　　 （3）解除前未通知工会：解除劳动关系前，C公司北京分公司未通知工会，也未征求工会的意见，就直接单方解除，属于程序违法，根据司法解释的相关规定，应当认定违法解除的行为。 　　 针对上述观点，用人单位提出了不同的意见： 　　 1.分公司属于法律上用人单位的主体范畴，理由有二： 　　 （1）从法律规定上看，《劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”，C公司北京分公司系依法取得营业执照的分支机构，因此属于《劳动合同法》中所称的用人单位的范畴无疑。 　　 （2）从诉讼主体角度看，C公司只是法律意义上的诉讼主体，并不能因为C公司现在是诉讼主体和后续法律责任的实际承担者就否认C公司北京分公司的用人单位主体资格。 　　 2.C公司的操作程序符合相关规定，不存在程序瑕疵： 　　 （1）未告知董事会决议内容：C公司董事会决议属于C公司的管理权力， C公司北京分公司的董事会决议并不以邱某的意志为转移，而且在终止通知上也已告知董事会决议的结果，其主张C公司必须告知其董事会内容，并经过其认可同意没有任何法律依据支持。 　　 （2）通知前未实际注销：若是依照邱某及其代理人上诉理由之言，需在工商办理注销之后才能终止劳动关系，那么C公司北京分公司届时也会因为已经丧失法律上“用人单位”的营业执照被注销而丧失终止劳动关系的主体资格，这也会使得C公司北京分公司终止劳动关系的行为在客观上根本无法实现，因为终止的前提条件是注销，而注销的后果恰恰是被C公司北京分公司丧失终止的主体资格。 　　 （3）解除前未通知工会：《劳动合同法》规定的告知工会解除，针对的是解除的情形，而 C公司北京分公司终结劳动关系的理由是劳动合同终止，终止和解除是属于《劳动合同法》下不同的劳动关系终结的形态。 　　哪次判决更准确