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行政契约和行政处分替代关系和选择标准之研究 　　摘要：行政契约和行政处分都是针对个案为最终的解决，亦即针对当前具体个案做出足以改变当事人权利义务的决定。但是随着时代的进步，社会和法律关系的多样化和复杂化，民主国家和法治国家思想的推行，行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色，原本应属于国家单方高权行为的行政处分，都已被合意性的行政契约所取代之。所以，在目前的社会，行政契约和行政处分之间竞争关系已经变成一种常态现象，但是行政契约和行政处分毕竟不同，两者间的选择标准，是现在行政实务上相当重要的课题。 　　关键词：行政契约；行政处分；替代；选择标准；不当连结禁止原则 　　中图分类号：D912.1　文献标志码：A　文章编号：1001-862X(2011)04-0085-009 　　 　　一、行政契约的否定论与肯定论 　　 　　早期在行政法学界。关于行政契约(Verwal―tungsvertrag)的定义、种类、特征和适用范围，都不明确：因此。是否承认行政契约作为一种行政手段，一直存有争论。在德国行政法学界最早讨论行政契约的学者，亦为建立行政处分(VeYwal-tungsakt)概念的Otto Mayer。他认为：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。公法与私法必须严格区别。公法以行政机关之单方有拘束力之国家意思决定(即行政处分)为原则。而契约是私法且以当事人地位平等为要件：因此，否定行政机关与人民缔结行政契约的可能性。”受到Otto Mayer主张的影响，长久以来，行政处分在行政法领域居于主导地位，行政契约受到抑制。但是，随着时代的进步，社会关系的多样化和复杂化。政府职能的转变。行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色。已经成为行政机关管理社会经济事务、行政事务和干预经济活动的一种重要的方式和手段。可谓行政作用法的“两大支柱”。两者间替代的情况。已经变成一种常态性的现象。 　　有学者认为，行政契约并非一般具体行政行为，而是一种新型行政行为；所以，行政契约在合法性要件、拘束力、瑕疵效果、情势变迁时废弃之可能性、强制执行之可能性，和正当法律程序之适用，均与一般具体行政行为(行政处分)有不同的法律效果。 　　 　　二、行政契约和行政处分间替代关系的探讨 　　 　　(一)　行政契约的容许性 　　二战以后。随着民主国家和法治国家思想的推行，行政法理论有新的发展基础。鉴于过去实务界向来以高权行为的行政处分为核心，不利于战后民主化发展。因此，在学术界或实务界开始突破传统理论的束缚。承认行政契约的合法地位。在德国，Apelt认为：公法关系，除了作为公权力表示的行政处分。也可以由其它公法性法律行为形成：Forsthoff认为：除行政处分外，应承认行政契约的存在可能性。在1950年11月13日，德国VG Freiburg行政法院的判决指出：行政契约。现在作为公法的特别手段形式，基于学说和判例予以承认。在日本，佐佐木(牛+勿+心)一认为：行政契约在观念上是能够存在的，这是毫无疑问的。美浓布达吉认为：学者们普遍主张国家和人民的关系是不对等，所以不可能成立行政契约，是不正确的见解。中二郎更明确指出：通说认为公法关系即支配关系，公法行为即权力性的行为的见解，不能赞成：公法关系中也存在非权力性支配关系。故公法关系也存在非权力性行为：故在公法关系，不限于上下的关系，对等关系也能成立。日本大审院早在1921年判决指出：命令航路中政府与公司之间的法律关系，属于公法上的契约关系。在台湾地区，司法院大法官会议释字第348号解释，肯定行政契约的存在。在大陆，湖北省鄂州市杨叶派出所创造的治安承诺责任制，即“杨叶模式”，堪称行政契约的典范。 　　综观世界各国行政契约的产生，其原因在以下几个方面：1.契约社会化程度的加深；2.民主自由思潮的兴起：3.国家目的观的嬗变：4.合作精神的凸现。现今，无论在德国、日本、台湾地区和大陆地区的学术界或实务界，不存在否定行政契约的见解。 　　 　　(二)　行政契约和行政处分的替代关系 　　在肯定行政契约的合法地位后。必须探讨的问题是，是不是所有的行政处分都可以被行政契约替代?行政机关是不是有选择自由?早期采取“授权说”的观点。基于法律保留原则。行政机关签订行政契约严格要求必须有法律的明确依据或授权，没有选择自由。现今采用“除外说”的观点，属于行政裁量的事项，在法律没有严格限定采用行政处分。都能以行政契约替代；除严格的政府职能(Governmental Functions)外。无任何不可以被私人执行的公共职能。换言之，根据除外说的观点，只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的明确依据或授权。行政机关有选择自由以行政处分为之，或是以行政契约为之。(6)至此。可以得到第一个命