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论不作为犯若干问题研究 　　摘要：不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪，随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题，理论界已经对不作为犯罪做了相关研究，本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。 　　关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定 　　中图分类号：D92文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02 　　 　　不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。 　　一、先行行为可否为犯罪行为 　　（一）先行行为是否为故意犯罪 　　首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。 　　其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。实际上，这里行为人的不作为相对于前罪来说属于不同的行为，符合另一犯罪的犯罪构成，数罪并罚是合理的。前者侵犯的法益与后者侵犯的法益相比价值较轻，如果只评价前者侵犯的法益就会导致评价不足。 　　（二）先行行为是否为过失犯罪 　　行为人基于过失行为造成某种刑法规定的过失犯罪的结果时，当过失行为一实施即造成定型的严重结果时，当然就不存在防止危害结果发生的问题，此时，把过失犯罪作为先行行为也没有必要。但是当过失行为开始只是造成较轻的结果，并且该较轻结果正向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止更严重危害结果的产生，否则就会构成不作为犯罪，并且当与先前的过失犯罪数罪并罚，就是说此时先行行为可以作为过失犯罪。比如，甲打猎时误把乙当野猪打成重伤，但是如果甲能够救助却故意不救助从而导致乙死亡，此时甲的不救助行为就构成了不作为的故意杀人罪，当与前面的过失致人重伤罪数罪并罚。 　　二、见危不救犯罪化 　　（一）增设见危不救罪的必要性 　　首先，道德本身的强制机制已经不能满足需要。道德调整主要靠人们自身的道德操守、良心和社会舆论等，因此，道德的约束力量具有强弱两重性，对于自觉遵守道德规范的人，道德的约束力较强，然而对于无视道德约束的人它的约束力则小的可怜。[4]以前，整个社会的道德风气比较好，人们大都自觉遵守道德规范，见危不救现象非常少见，所以单靠道德的力量就可以抑制见危不救的现象，然而在这个欲望高度膨胀的经济时代，由于人们处于对利益的追求和对自身的各种保护，所以人们很难不被诱惑而始终忠于道德，因而道德强制机制的局限性就凸显出来。 　　其次，法律强制机制有其优势所在。众所周知，道德相较于法律其强制力要小的，因为其多靠舆论和行为人的内心信念或信仰来支撑的。人们违反道德规范时所感受到的强制力和痛苦往往是很小的。在世界各国普遍被接受的依法治国条件下，法律被赋予很高的地位和期望值，它是一种外在性、他律性的规范，依靠国家强制力予以保障。当然法律的真正实现仍然要依靠人们内心信念的支撑。在国家的强制力下人们必然会更加谨慎行事，因为法律的强制不仅会带来内心的痛苦而且还会对财产甚至人身进行强制。 　　再次，用法律对见死不救行为进行规制是现阶段条件下的必然选择。目前在我国，见死不救的现象愈演愈烈，如众多看客围观弃婴，无人施救，初生婴儿被活活冻死、老婆婆落入冰湖丧命上千人围观无人施救等。道德的约束显然已经不足以有效地遏制见危不救行为，与此同时以法律手段对这类行为进行规制就显得十分必要。如果不及时不采取法律手段加以扭转，只怕这种情况会愈演愈烈。 　　（二）见危不救犯罪化的条件 　　第一，见危不救罪的主体应该限于不负有特定义务但是具