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论自然人之间借款合同实践性 　　[摘 要]实践合同存在的必要性受到民法上意思自治原则的挑战。我国《合同法》第210条将自然人之间借款合同规定为实践合同,这在司法实务上似无疑问,但司法理论界对其质疑不断。首先,立法未明确说明为何将交付作为合同生效的要件而区别于保管合同中的成立要件,此有损于司法体系的一致性;其次,将交付作为强制性的生效要件,此为国家意志不正当介入私人领域,并且有牺牲受益方的信赖利益之嫌。惟其如此,有必要对《合同法》第210条重新审视并区分合同之有偿与无偿,对其作不同规定。 　　[关键词]合同法;合同效力;自然人借款合同 　　[中图分类号]DF418[文献标志码]A 　　 　　一、自然人之间的借款合同纠纷在司法实践中的映射 　　 　　2006年3月24日,潘某(甲方)与李某(乙方)签订《借款协议》一份,约定甲方借款320万元给乙方,以缓解其工程资金缺口。协议主要内容如下:(1)借款期限为3年,从资金到乙方手中起计算;(2)利息按年利率8%计算;(3)乙方将自己的产权商业用房742.82m??2作为抵押直接过户于甲方;(4)乙方在3年内享有房屋的出租权,并享有房租的收益权,乙方在借款到期、按时归还甲方后,甲方应当及时将上述房产过户于乙;(5)甲方在乙方借款期间,不得将上述房产转让过户于第三人,但可用作抵押用途。2007年12月3日,乙方因借款协议的履行与甲方发生纠纷,遂诉至法院并主张:由于甲方仅支付了约定借款额的一小部分,构成了根本违约,且借款协议的第3、4条违反禁止性规定,应属无效,故请求法院解除之。 　　纵观本案全貌,主要涉及三个问题:自然人之间借款合同的实践性对合同效力的影响,贷款人支付部分借款额的行为是否构成根本违约,让与担保制度在本案中是否适用。后两个问题的解决须以第一个问题为基础,因此本案关键在于双方签订的《借款协议》是否已经生效。该问题所对应的法律规定主要为《合同法》第210条:自然人之间的借款合同,自贷款人交付时生效。此虽在字面上不存在歧义,然理解上仍有很多困惑,故应对其进行解释,以明确该条规定的要件及法律效果,为涵摄这一法学思维过程提供条件。 [1]笔者对此产生了一系列的疑问:法律将自然人之间的借款合同规定为实践合同,以区别于金融机构作为贷款人之诺成性合同,其立法目的何在?交付行为究系合同的成立要件抑或生效要件?是否要区分借款合同的有偿与无偿而不同对待?本文将对这些问题进行阐释,并对《合同法》第210条的价值与合理性进行反思。 　　 　　二、交付行为之于自然人借款合同的效力 　　 　　《民法通则》第57条规定:民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。《合同法》第8条第1款称:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。《合同法》第32、33条规定,以合同书形式订立的合同,自双方当事人签字或者盖章时成立;采用信件、数据电文等形式订立合同的,自当事人签订确认书时合同成立。《合同法》第44条规定:依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其程序。由此可见,合同法区分了合同的成立与生效。但法律作此区分的目的、标准以及效果如何,则未有明确说明,故应对此进行深入探讨。 　　1.合同的成立与生效的区分 　　关于合同的成立与生效的关系,学界有许多不同观点,本文仅阐释多数学者较为认同的观点。 　　考察订立合同的目的和过程,系当事人为达成私法上一定效果的合意,经过充分的协商,即经过要约(反要约)和承诺等复杂过程后达成意思合致。由此可见,合同的成立完全是个人之间的事情,“是每个缔约当事人对自己利益和义务的衡量和肯定”[2](P166),这就使其与生效严格区分开来,因为生效是国家以一个管理者的身份,以公共利益为尺度,对已经成立的合同进行评价,决定是否赋予当事人以欲发生的效果。李永军[2]认为,合同的成立既然是私人之间的事情,就应当坚决贯彻契约自由的原则,允许当事人对契约生效的要件进行约定。但唯一的成立要件应当是当事人的意思表示一致,至于是否完成法律规定的特别方式,是合同的生效问题而非成立问题。韩世远[3]同样认为合同的成立是私人之间的事务,基于意思的合致即可成立。但不同的是韩认为对于要式和要物合同,必须具有法定的形式或行为方可成立合同。笔者认为,既然合同成立的核心价值为意思自治,则不应在合同是否成立的问题上考虑法律对某些合同规定的特殊的形式或行为,但当事人约定为成立要件的除外。 　　这种区分具有一定的意义。首先,符合法律和生活的逻辑,即先有合同的存在,才能有法律的评价,之后才会有合同的履行、变更以及不履行的责任等问题。其次,便于协调合同自由