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试论死刑缺陷 　　[摘要]死刑废存争议由来已久，作为刑法史上第一个明确提出废除死刑的贝卡里亚曾这样写道，“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正”。而死刑存在的利弊，最终也将影响一个国家刑事政策的基础和前提。因此，我们必须也不得不认清作为刑罚一种手段的死刑其自身存在的缺陷。 　　[关键词]威慑力　无益性　人道主义　死刑的成本 　　 　　死刑是剥夺罪犯生命的一种刑罚。18世纪的贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出，“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。人们可以 凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？” [1]死刑存废问题一直是刑法学界的一个重要争论点。无论哪个国家，死刑都是从原始社会的以血复仇制度演变而来的，它绝不会随着人类文明的发展而增大影响。由于它本身的缺陷，死刑的最终废止是历史的大势所趋，是人类文明发展的必然结果。[2]本文将以此出发点对死刑的缺陷作一讨论。 　　 　　一、死刑并无有效的威慑力 　　坚持留置死刑甚至极力主张扩张死刑立法，增加死刑适用的主张，一直有一个“坚实”的论据，那就是死刑具有最大的威慑力，是预防和打击犯罪最为有效的手段。[3]死刑是否具有人们所期望的最大威慑力和一般预防效果呢？本人的观点是：死刑不可能产生有效的威慑力。 　　早在我国春秋战国时期，法家一派的思想家们就主张“治乱世用重典”，以重刑威慑力阻遏犯罪。对这种思想进行理论上的阐释，最系统的应属近代德国刑法学家费尔巴哈的心理强制说，即“刑法就是为犯罪人设定的一种痛苦，死刑能带给犯罪人的痛苦是最大的，当然就是对犯罪人有着最大的心理强制，对犯罪行为有着有效的遏制力”。然而，费尔巴哈却忽视了一个根本的道理：乱世并不是轻典的结果。犯罪人之所以实施犯罪行为，特别是某些重大犯罪，主要原因也不是经过权衡后认为刑罚不严厉才选择实施的。因此，重典治不了乱世，死刑也不能极大的减少重大犯罪行为的发生。 　　首先，从犯罪产生的根源来看，它是一定社会政治、经济、文化、道德观念、家庭关系等社会因素与犯罪人本身内在因素相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能从根本上遏止犯罪的产生，犯罪的根源消除与否不在于刑罚的轻重，要有效预防犯罪，还要依靠有效的社会综合治理。 　　其次，从刑罚产生的一般威慑效果的心理机制来看，刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果，前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪，并且确信刑罚是犯罪不可能避免的结果。那么问题在于，潜在犯罪人是否明知自己的行为构成犯罪？我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死犯罪嫌疑人，即所谓的“为民除害”，如父兄一起杀死忤逆的小儿子的“大义灭亲”案等等。这些案件有个共同点，就是行为人本身并不认为或不知道自己的行为已构成犯罪，更不用说知道自己的行为可能要被除以死刑。如果是这样，死刑又怎能对其产生威慑？另外，一些潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪，但是他们心理上存侥幸，他们根本不相信自己的罪行会败露。所以列宁说：“惩罚的警戒作用决不是看惩戒的严厉与否，而是看有没有人漏网；重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。 　　再者，死刑有无心理上的威慑，只能是对于那些潜在的犯罪人而言的，一般盗窃犯罪很少能感到死刑的威慑。潜在的重大犯罪人主要包括；①以财产犯罪人最有可能清醒地权衡犯罪之乐和刑罚之苦的比重，但过多的侥幸心理将这种权衡冲变的当然无存（谋杀犯和大部分抢劫犯、重大盗窃犯等都是属于这种情况）。②政治犯罪人可能十分清楚其犯罪与死刑之间的联系。但是这些被刑法学家称为“确信犯”的人，由于对理想和信念的追求，早已将生死置之度外，死刑对其已无威慑可言。 ③激情犯，情景犯实施严重罪行时，如强奸、某些杀人、故意伤害等，行为人多是由于某种矛盾激化或情景刺激，以至丧失理智而在瞬间实施了犯罪行为。在这种情况下，犯罪人“鬼迷心窍”，往往很少去衡量行为所要招致的法律后果，不可能去清楚地权衡犯罪和刑罚之间的得失比例。对于这些人来说，死刑的威慑力还来不及发挥，又怎么可能产生有效的遏止力呢？ 　　 　　二、死刑一定程度上的无益性 　　死刑对于打击和预防犯罪具有一定的作用，这是死刑赖以存在的基础。然而，从某些角度有反射出死刑具有一定程度上的无益性。贝卡里亚认为，“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正”。只有根据一个理由才可以把处死一个公民看作是必要的：某人在被剥夺自由之后仍然有影响这个国家安全的现实可能性，或他的存在可能会在既定的体制中引起社会的动荡，从而影响公共福利。然而事实上，一个人一旦被剥夺自由之后就不可能再对国家或他人的人身财产安全有任何威胁。历史上任何最