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试论民事诉讼中拟制自认法理基础 　　摘要：拟制自认是自认中与明示自认相对应的另一种表现形式。私法自治下的辩论主义、诚实信用原则下的当事人真实义务、主体平等原则下的诉讼促进义务共同构成了拟制自认的法理基础。当拟制自认人欲作出追复对先前的不争执行为反悔时，有必要从时间和条件上对其加以限制。 　　关键词：拟制自认；具体类型；法理基础 　　拟制自认，又称准自认，是自认中与明示自认相对应的另一种表现形式。就其内涵来说，它是指在诉讼过程中，一方当事人对于他方主张的于己不利的事实，保持“沉默”（不明白表明其意见），或者作“不知道”或“不记得”陈述，或者经合法送达而在言词辩论期日缺席亦未提出准备书状争执的，除存在法定排除适用事由外，对当事人行为推定为“不予争执”的意思从而成立自认。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条初步确立了拟制自认，但仅规定当事人经法官释明后仍对对方当事人所主张的事实不进行争执应当视为自认，而对于当事人作不知陈述或作出的消极诉讼行为是否应该被拟制为自认却未作规定，这种立法上的缺失给司法实践带来了诸多问题，也极大地抑制了拟制自认制度功能的充分发挥。为了进一步完善我国的拟制自认制度，有必要从理论上对其进行相应探讨。 　　一、私法自治原则下之辩论主义 　　私法自治原则已经不仅仅局限于私法领域，而呈现出向诉讼法进行延伸的趋势。辩论主义作为其在诉讼中的投影，表现为当事人在诉讼中将提出怎样的事实主张、对方当事人对此主张是否予以争议、在争议的场合下当事人将提出怎样的证据方法展开立证活动等，这些都属于当事人控制的领域。简言之，辩论主义是基于‘私法自治’之考虑，将作为裁判之基础事实的解明委诸于当事人，在纠纷解决中充分尊重当事人的意思。按照日本通说（兼子理论），辩论主义包括以下三项内容：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（即主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的事实当然地作为判决的基础。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。”笔者认为， 具体到拟制自认之法理基础，主要体现在辩论主义第二层内容上。当事人不置可否、不做任何争执的行为可以视为“无争议”；不知之陈述则不宜视为“无争议”，因为从当事人 “不知道”、“不记得”这样模拟两可的反映中至少可以推断出当事人并不心甘情愿的承认对方主张的内心意思。同样，当事人经非公告方式送达后， 在言词辩论期日缺席的消极行为也应视为有争议。据此可知，辩论主义的第二项内容可以作为不争执型拟制自认的法理依据，但不宜作为不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认的法理基础。 　　二、诚实信用原则下之真实义务 　　行使权利、履行义务应当遵循诚实与信用，这早在罗马法中就得到了认同，诚实信用原则在目下不仅被各国民法确定为一项基本原则，就连民事诉讼法中，它也占据着重要地位。这是因为在诉讼实践中，发生争议的双方当事人处于利益对抗的状态，为了获得对自己有利的诉讼结果，他们往往会避重就轻地在诉讼中只言及对自已有利的事实，而对自已不利的事实会敌意争辩以影响法官的判断。这造成的结果是案件久决不下，纠纷难以解决。为了查明案件事实，使当事人之间权利义务的争执状态得到平复，这就有必要通过确立诚实信用原则以约束当事人，使其在进行诉讼行为时，秉持合理和善意的理念，不得滥用诉讼权利。具体而言，在对方当事人主张于己不利的事实时，当事人不可为单纯和虚妄的争执，而应为真实和完全陈述。 　　真实义务是当事人的一种诉讼义务，根据其内涵的不同，可以将其区分为狭义的真实义务和广义的真实义务两种。狭义的真实义务包括以下几层含义：禁止当事人在明知对方所作的陈述是真实的或认为其真实时故意作出其不真实的争执；禁止当事人在明知自己所作陈述与事实不符时仍故意为不真实之陈述。而广义的真实义务除包括狭义的真实义务外，还包括了完全义务。完全义务是指各当事人就诉或抗辩之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述；对于他造之事实关系之主张，不可仅为单纯否认，而应为相应的具体化争执。用一句非常简单而通俗的话来概括它们的内在要求，即狭义的真实义务禁止撒谎；完全义务禁止沉默；广义的真实义务既禁止撒谎，又禁止沉默。对照拟制自认的三种类型，无论当事人是不争执、为不知陈述还是作出经非公告送达开庭不出庭之类的消极诉讼行为，都与狭义的真实义务的履行并不相悖，因为其中任何一种情形都与当事人是否做了虚假陈述无关。因而，以狭义的陈述义务作为拟制自认的基础说服力不足。而根据完全义务的内容，当事人不得保持沉默，应就相关事实表达自己的态度，如果当事人怠于为一定的陈述，可视为违反了完全义务而应承担相应的后果。而当事人回答“不知道”、“不记得”或者作出经非公告送达开庭不出庭的消极诉讼行为不属于