二十世纪中国行政法学的回顾与定位 【文库论文】.doc

二十世纪中国行政法学的回顾与定位 ====================================================================== ????内容提要:本文分析了行政法学产生的一般规律,揭示了行政法学在中国产生的特殊历程,对世纪之交的中国行政法学之成就及其问题作了总体上的分析和宏观评价。本文认为,行政法的产生应以行政诉讼为事实标志,以宪政为政治基础,行政法学的产生是随着行政法的产生、学科的分离、它国文化的借鉴而逐渐发展的过程。在30、40年代的旧中国,行政法学已经产生,故新中国的行政法学是一个再生过程。新行政法学产生于新中国成立之初,完成于90年代,是随着对宪政的重视和对旧体制的改革、与行政法制建设的相互促进、借鉴外国文化、在学科林立的夹缝中经历了曲折过程后产生起来的。行政法学的产生在理论上填补了我国法学体系中的空白,概括出了基本范畴和原理,探索了中国式行政法学,在专题研究上逐步走向深入;在实践中,为依法行政观念的确立和人才的培养作出了贡献,并成功地推动了我国的行政立法。然而,新行政法学的成熟,还必须解决宪政与行政、公法与私法、现象与精神、“战争”与“和平”等重大理论问题。 ???? ????主题词:行政　法学　产生 ???? ????引言《法学评论》的专栏“世纪之交的中国法学”,是一个具有战略眼光的选题。本人受此启发而反思“世纪之交的中国行政法学”。然下笔之时,又深感困难。一是因为,本人因学识所限而对行政法学的总体评估难以把握准确。二是因为行政法学界对我国行政法学的历程已经作过系统、全面的回顾和描述,①并对我国的行政法学进行了评判和展望。②考虑再三,本文不拟对我国的行政法学再作具体的描述,而试图对行政法学在我国产生的规律性,以及对我国这一时期的行政法学之成就和问题作一探讨,供同仁批评指正。 ???? ????一、行政法学产生的一般规律 ???? ????㈠行政法产生的事实标志　 ???? ????与行政有关的法律规范,可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史,就可以发现这方面的为数不少的法律规范。③然而,“行政法的存在必须具备各种条件,这些条件取决于国家的形式、法和法官的威信及时代精神。”④我们认为,一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的法律部门。我们之所以说,中国古代礼、法不分,在法律上又民、刑不分,也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少,或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次,而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。 ???? ????从世界范围内看,行政法直到自由资本主义末期才产生。资本主义之初,法制建设的重点是宪政法制及私法。尽管在自由资本主义时期,行政法已经孕育,但可以说并未形成。在被称为“行政法母国”的法国,行政诉讼到1872年才成熟,国家参事院才成为法律上的最高行政法院,从而成为法国行政法作为一个独立部门法存在的里程碑。在德国,巴登邦于1863年率先设立了行政法院;普鲁士的行政诉讼制度则是在1872-1875年间创立起来的。⑤法、德行政法的产生,推动了其他国家行政法的产生。 ???? ????我们应当指出的是,部门法是大陆法系国家及我国法学上的概念。对行政法等部门法的产生标志,我们也是从大陆法系国家及我国法学上来认定的。至于英美法系国家,并不存在部门法的划分。法学上说这些法律规范是行政法规范或别的法律规范,同案件性质的认定、法律规范的适用范围及法律责任的承担没有必然的联系,不致于导致法律适用上的错误。因此,“行政法”、“宪法”或“民法”往往只具有学科上的意义,对“部门法”的认定也可以有不同的标准。在英国,行政法的产生和发展是与19世纪90年代的行政权扩大、委任立法增多从而司法审查的频繁相联系的。在美国,尽管行政法的历史可以追溯到美国政府成立之时,确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年,但一般认为美国行政法的产生是与独立管理机构的成立相联系的,其标志是1887年美国州际商业委员会的成立。⑥因此,英美法系法学上所承认的行政法产生时间,也是自由资本主义的末期。 ???? ????当然,行政法的产生是一个过程,而不是在一时一刻突然出现在人