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迫在眉睫统一新形势下涉外OEM模式法律适用 　　摘 要：目前，我国经济已进入新常态的发展趋势，建立自贸区也成了我国各地适应新常态的主要着力点。根据自贸区法庭成立以来受理的案件来看，关于涉外OEM这一模式又出来了一些新的法律问题，主要在于涉外OEM成了被控侵权人的主要抗辩理由，而海关对出口货物被查扣人的这一抗辩理由均不作出认定，所以当事人只能诉请法院裁判。导致这一问题产生的主要原因是我国目前相关法律制度的不明确，法律适用上的争议使得对相关当事人的权利保护十分不利。因此，在经济新常态下统一涉外OEM的法律适用是十分紧迫、亟待解决的重要问题，应通过立法明确否定涉外OEM经营模式下的商标侵权。 　　关键词：定牌加工；商标侵权；混淆理论 　　1 涉外OEM经营模式综述 　　1.涉外OEM经营模式概念 　　OEM，英文称为Original Equipment Manufacture，俗称为贴牌加工或者定牌加工，是指承揽人按照定作人的要求生产加工，并交付带有定作人提供商标的商品，然后由定作人支付相应报酬的市场经营方式。同时，按照主体分类，OEM经营方式分为国内定牌加工和涉外定牌加工。所谓涉外定牌加工，就是提供商标的定作人是外国企业，在其本国内拥有注册商标或者是许可使用的商标。在我国目前新常态的经济趋势下，随着国际合作的加强，涉外定牌加工成为沿海地区的主要贸易业务，主要集中在江浙、广东等地区。 　　2.涉外OEM经营模式的特点 　　在OEM经营模式下，定作人是品牌的拥有者，掌握所有的核心技术和新产品的开发等，还控制了销售渠道，而承揽人只承担简单的加工任务。其本质就是生产过程的细化分工，因此具有投资少、风险小、收效快等特点。在这一模式下，加工企业充分利用自身的生产能力在市场当中占据一席之地，而定作企业在这其中节省了生产时间，为企业技术和产品开发提供了更多的资源。最具代表性的就是美国耐克公司，它利用定牌加工取得了巨大竞争优势，虽然年销售收入高达几十亿，但是却没有一家生产工厂，其本身只专注于产品研究和设计营销计划等。 　　3.涉外OEM经营模式的法律属性 　　涉外定牌加工是一种国际分工合作的市场营销手段，其法律属性可以从其中的法律特征和法律关系两个方面进行分析。 　　（1）涉外OEM经营模式的法律特征 　　根据OEM的定义和特点，其法律特征总结有以下几个方面： 　　第一，主体上看，区别于国内定牌加工，定作方必须为境外企业或者个人，而加工方（承揽方）则为我国境内企业或者个人。 　　第二，商标所有权或使用权的归属方面，定作方享有绝对的权利，而加工方则只是承担单纯的贴附义务，不享有其他任何权利。 　　第三，关于商品的销售市场，是由定作方来决定，并且不得在我国销售，如果加工方在我国销售则必须获得定作人的授权。 　　（2）涉外OEM行为的法律关系分析 　　所谓法律关系，就是在法律调整下的社会关系的法律形式，具体表现在主体之间根据法律所形成的一种权利义务关系。它具备主体、客体和权利义务内容三要素。 　　在OEM经营方式中，主体为定作人和承揽人，双方出于各自的目的独立形成一种加工承揽合同关系。首先，在这个合同关系中，承揽人的权利是收取加工费用，义务是根据定作人的要求生产产品并贴附定作人提供的商标；而定作人在境外享有合法的商标权或商标使用权，其有向承揽人收取产品并对该产品进行销售的权利，但是必须向承揽人支付相应的报酬。根据我国《产品质量法》和《产品标识标注规定》的有关规定，“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”所以，在定牌加工中，产品上标注的是定作方的名称、地址，而不标注承揽人的名称、地址。其次，联系双方之间权利义务关系的客观基础是承揽人的加工行为，双方权利义务的实现都是以承揽人的加工行为为纽带、基础进行的。 　　2 我国目前涉外OEM经营模式存在的法律争议以及法律适用现状 　　1.定牌加工的商标侵权认定争议点 　　（1）加工产品上贴附的商标是否构成商标法中的“使用”行为 　　首先，否定定牌加工中商标侵权的学者认为，加工产品上贴附的商标并非是商标法中的“使用”行为。商标的使用必须是源于商标目的而使用，即商标的识别功能，而单纯的贴牌行为并非具有这一特征，因此其并非是商标法上所称的使用行为。然而，反对者的主张理由主要是《商标法》修改前第五十二条的规定，即未经许可使用、销售、制造商标标识等并列为侵犯商标权的行为，因此商标贴附于其商品或者包装上就构成商标的使用。 　　但是，从我国修改后的《商标法》第四十八条来看，立法者是支持前者学说的。在该条中明确规定，商标的使用是用于识别商品来源的行为。在涉外定牌加工中，由于产品全部出口而不在国内市场上流通，商标标识只是单纯贴附在产品上，