金融衍生品OTC市场交易法律问题研究.docVIP

金融衍生品OTC市场交易法律问题研究 　　[摘要]随着全球金融衍生品OTC市场交易量日益增加，OTC交易的法律纠纷也呈增长态势。文章通过对全球知名金融衍生品OTC交易纠纷进行分析，并指出了交易全球化和快速化出现的新问题，希望能对“中国版ISDA协议”的设计提供借鉴。 　　[关键词]衍生品；OTC交易；法律纠纷 　　[中图分类号]F830.9　[文献标识码]A　[文章编号]1002-736X(2008)06-0076-03 　　 　　前言 　　 　　最近10年以来，包括期货、期权、远期合约、互换在内的金融衍生品市场得到迅猛发展。据国际清算银行数据显示，全球衍生品交易呈加速增长的趋势，2006年成交量达到118.59亿手，较上年增长19％。其中，利率、股票、股指、外汇等金融衍生品交易量占90％以上的份额。而通过柜台交易(OTC)进行的交易量达70％以上，通过交易所集中交易的衍生品不到30％。 　　随着股指期货等金融衍生品即将推出，国内衍生产品日益丰富，充分认识全球衍生品主流交易方式和约束法规，借鉴国际经验，建设既与国际接轨、又适合中国实际情况的金融衍生品标准合约很有必要。目前，国际金融衍生品OTC市场广泛采用ISDA(InternationalSwaps and Derivatives Association)主协议的标准合约对交易进行约束。国内学者张泽平(2006)等分别从交叉违约、ISDA与国内法规冲突等角度进行了详细的研究。本文仅讨论ISDA合约的预防功能，并就具体案例分析衍生品OTC交易时双方容易产生的纠纷，希望能对国内金融衍生品的法规和标准设计提供借鉴。 　　 　　一、ISDA与其合约风险预防功能 　　 　　自20世纪80年代金融衍生品在OTC市场蓬勃发展以来，市场交易双方为降低交易成本，致力于发展市场上的标准合约，ISDA公布的标准合约(以下称主协议)为金融市场上广为采用的合约范本。 　　 　　(一)ISDA的发展概况 　　金融衍生品自1980年蓬勃发展后，交易双方经常因为交易过程中出现的术语歧异、亏损认定、破产、保证金合理利用等问题产生纠纷。1984年，市场主要参与者在纽约开会讨论，希望能解决关于术语歧义，交易成本等问题，会议促使国际互换和金融衍生品协会诞生。 　　如今，ISDA拥有来自六大洲50个国家的700余个成员机构，该协会最显著的成就是发行了主协议，以及各种金融衍生交易所需的文件，并致力于净额给付的有效执行，同时推广风险的有效管理策略。1992年，ISDA出版了两种金融衍生品主协议，一种是从事地方货币单一管辖权交易主协议，另一种是从事多种货币且跨国交易主协议。其涵盖的范围很广，包含权益互换、商品互换期权交易等。据ISDA统计，使用ISDAl992年标准合约后，交易违约损失金额已大幅下降。2002年，ISDA对合约重新进行了修正。 　　 　　(二)ISDA的合约风险预防功能 　　ISDA主协议包括单一合约说、违约事由、终止、税赋扣减或扣缴和净额给付等内容。ISDA合约除具有一般合约的法律风险预防功能外，还具有防范作业风险和交易对手信用风险的功能(简坚训，2006)。 　　1　预防法律未规范或规范不明的风险。发达金融市场的经验说明，衍生产品市场发展迅速，往往有时候还没有监管法规，但市场上已经开始交易，给立法和监管机构带来巨大挑战。因此，监管机构较为明智的做法是只制定基本规范，其他方面由交易双方谈判或市场规则完成。但基本规范容易形成法律风险缺口，导致争议。而在衍生品市场，ISDA合约正好对监管部门的基本规范具有补充作用，使交易双方产生纠纷时，在法律规范之外还有适用依据，保护双方利益。 　　2　其他风险预防。ISDA合约有明确的交易程序、支付文件等内容，经纪公司通过与客户讨论合约，可以了解对方对衍生品风险的熟悉程度，减少潜在的纠纷。同时，签署ISDA要求出具的声明书、公司证明、交易程序、交易授权书、财务数据等文件，可以让经纪公司了解对手的信用风险，以及判断其交易是否合法等。 　　 　　二、衍生品OTC市场交易纠纷案例分析 　　 　　衍生品因为涉及到复杂的定价、高财务杠杆而与现货交易有明显的不同。因为杠杆交易的高风险性，所以时常可见一些公司因进行衍生品交易导致巨亏的新闻。高杠杆导致的巨亏其实也是投资者和做市商之间出现法律纠纷的主要原因。虽然如此，目前有关金融衍生品OTC交易纠纷经过法院判决的仍不多见。笔者希望通过对以下两种交易纠纷问题共四个案例的分析，以供立法者和监管者参考。 　　 　　(一)交易合法性问题 　　1 Hazell V.Hammersmith Ful-ham London Borough Council。(1)事件经过。20世纪80年代以来，金融