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浅谈典权制度存废 　　【摘 要】典权是我国特有的法律制度，我们在引进国外先进法律制度时，也关注本土优秀的传统法律文化。然而，由于社会制度更替，典权制度的存废一直是争议重点。本文通过对典权保留的论证和对废除论的反驳，主张保留典权制度。 　　【关键词】典权；典权废除；典权保留 　　典权为我国所独有，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。现代民法理论上，典权有广义和狭义之分，广义的典权的标的包括不动产和动产。狭义的典权的标的仅限不动产，包括房屋和土地使用权，本文主要指其狭义的典权。 　　改革开放以后，经济结构多元化，私人不动产大幅增加，农村城镇化改革，农民工大量迁徙等，大大拓展了典权适用的空间，制定《物权法》之初，典权制度存废问题成为学者们争论的焦点。我国学术界对典权制度分保留和废除两派，《物权法》草案前两稿均保留了典权制度，但第三稿之后又删除了典权的相关规定。2007年《物权法》也无典权制度，但对典权制度的研究并未就此停息，典权存废的问题依旧是争论的焦点。 　　一、典权废除论的基本观点 　　支持废除典权制度的学者从多方面列举废除理由：（1）思想观念方面，传统观点认为变卖家产是败家表现，而如今买卖不动产或设定抵押已习以为常；（2）权利方面，典权有利于出典人权益。出典人享有的回赎权，若典物消灭，出典人则取得典价而不承担典物毁损的风险，但典权人损失了典价又失去使用收益权，违背公平原则；（3）物权法的国际化需要废除典权制度以保持统一性。其他国家物权法没有典权却依然很健全，满足社会需要，我国物权法借鉴了国外物权结构，若纳入中国独有的典权制度则不伦不类；（4）依我国现有制度，土地不能作为典物，出典房屋实例也较少，典权制度具可替代性，买回合同代替了典权的用益物权功能，不动产质权可代替典权的担保功能，且克服了典权制度的不足，典权制度已没有现实意义；（5）成本和效益方面，典权制度的制定、实施需要成本。在典权漫长的回赎期，典物产权不清，处在一种不稳定状态。另外，回赎典物时，典价和货币价值易变，回赎和找贴时价格难以确定，易引起纠纷，增加维权成本和降低融资效益，典权制度的废除是大势所趋。 　　二、典权保留的论证 　　目前保留典权的观点仅限在典权的民族性、不可替代性和现实需求性等几个方面，说理并不充分，有必要对保留典权制度进一步论证。 　　（一）典权的观念问题 　　典权制度是中华民族千年智慧的结晶，人们的传统观念随着改革开放虽有所改变，但是中国特有的传统孝道和家庭观念依然延续至今，典权正是我国传统中庸之道和扶弱济贫思想的体现。出典人可根据需要设定典权获取资金，又保留典物最终处分权，典权人自愿决定接受典物获得使用收益，同时也承担典物毁损的风险，回赎期截止，典权人可获得典物的所有权。另外，回赎、找贴具有期权性质，典物现价低于回赎价时，出典人放弃回赎；反之，出典人可要求典权人找贴，补回典价与典物现价的差价，同时有利于扶弱济贫。所谓民族的也是世界的，保留典权对于保护优秀的民族传统文化、继承民族的不朽制度遗产、维护和增强民族自豪感意义重大。 　　（二）典权的现实条件 　　典权在当代仍然具备其存在的现实条件，如小农经济的大量存在，农民赖以生存于其拥有的土地和房产，如果他们失去土地田宅，就会流离失所。农民若急需用钱，出租田宅困难且获得的资金有限，出卖田宅会使农民失去田宅的所有权，转让过程也受法律多重限制。而典权制度能满足农民以田宅融资的需求。另外，农民工队伍壮大，农村闲置土地房屋需要处置，而农村宅基地使用权是不允许设立抵押的，出租和出卖也不现实，因此，出典成为融资的最佳选择。现今许多人拥有多处房产，除非急需金钱，一般不肯出卖，出租虽可，但融资速度太慢，于是出典成为融资最好途径。 　　（三）典权不可替代性 　　典权具有其他类似制度所不能替代的功能，采用何种方式融资，应当由人们依自身情况作出决定，尊重意思自治。 　　（1）不动产质权不能替代典权 　　典权是用益物权，而不动产质权是担保物权。典物可以到期不赎即作绝卖，不动产质权则禁止流质条款。典权人可自主改变典物的用途，出租或设定抵押权，而不动产质权人仅有使用收益权。典物因不可抗力毁损的，出典人和典权人平分损失，典权人享有修缮的权利；而出质人承担质物毁损灭失的风险，质权人无修缮的权利。典权的期限有确定和不确定之分，而不动产质权无此分别。不动产质权制度与典权制度差别很大，并无替代性。 　　（2）附买回约款的买卖不能替代典权 　　典权与买回虽有相似之处，但典权是物权关系，而买回权是债权关系，两者对标的所有人的保护效力不同。买回约款的买卖不具有典权所具有的担保功能，买回权和买回价格由当事人约定，而出典人的回赎权是法定权利。以买回制度取代典权制度，其实是将出典人的物权转变为债权，降低了对出典人的保护