与谐社会语境下刑法谦抑之实践.docVIP

与谐社会语境下刑法谦抑之实践 　　一、构建和谐社会面临的问题及其出路 　　 　　构建和谐社会是党的一项重大战略举措。我们所要建设的和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处的社会。但是，当前我国正处于经济社会集中转型期，人均GDP突破1000美元，预计2020年将达3000美元。按国际惯例，这将会是一个贫富分化日益悬殊、社会矛盾不断加剧的时期。近年来，我国刑事案件年均上升24.7％，每年都在300万起以上，便是明证。如何正确处理新形势下的人民内部矛盾，增加维护社会稳定的能力，巳成构建和谐社会的紧迫问题。 　　和谐社会的构建是一个系统工程，需要多方机制的协调配合。和谐与法治存在着难以割舍的关联，和谐社会首先是人本社会，而人本社会必然崇尚法治，必然是一个权利有保障、权力受约束、社会秩序井然的社会。因此，我们要依靠法治来推动和谐社会的构建，依靠法治来保障和谐社会的实践，依靠法治来引导和谐社会的发展。 　　 　　二、刑法谦抑是和谐社会的应有之义 　　 　　一个社会的发展需要宪法、行政法，但也须臾离不开刑法。首先，建立安定有序的和谐社会，离不开刑法的保驾护航。其次，和谐社会的人权蕴含，要求国家权力和公民权利形成良性互动，这可以通过刑法的人权保障功能得到满足。然而，对于打击犯罪，刑法是一种极为有力的手段，但它并非唯一的甚至不是决定性的手段；刑法也不能适用于所有的违法行为，它只能在必要的范围内慎重、谦虚地适用，亦即刑法的谦抑性。 　　刑法的谦抑性，指刑法应作为社会抗制违法行为的最后手段，凡是能用其它法律手段调整的，就尽量不用刑法手段调整；其主要含义有三：1、调整范围的紧缩性。“刑法必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为和违法者作为自己的关注对象”。2、统治手段的最后性。“只要法律还没有采取在一国现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么对犯罪行为的惩罚，就不能说是完全正义的(即必要的)”。3、刑罚制裁的容忍性。对于某种犯罪，必要时可以重罪轻罚甚至有罪不罚，尽可能采用社区矫正和保安处分等非刑罚措施来改善行为人以维护社会。 　　周光权指出，“中国刑法规范面临着价值理性失落的严重问题，传统‘法――刑――镇压’的思维在今天仍阴魂不散。”殊不知，“残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷”，这与和谐社会是格格不入的。我们应该认识到，“社会治安状况恶化，恶性犯罪频繁发生，固然与刑法的介入度、惩治力度有关，但也与相关的社会调控措施不完善有关，与其它法律规范、社会规范调整功能的弱化有关。”打击犯罪，重要的不是实行严刑峻法以及对犯罪分子一律从重判处，而应当贯彻宽严相济的刑事政策，在对严重犯罪依法严厉打击的同时，对社会危害性不大的犯罪，应适用轻缓的刑事政策，以彰显刑法的谦抑性。 　　 　　三、和谐社会语境下刑法谦抑之实现途径 　　 　　美国学者诺内特、塞尔兹尼克将法律分为压制型法律、自治型法律以及回应型法律(作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律)。自治型或回应型社会相对于压制型社会，就是一个和谐社会。和谐社会要求通过各种方法，化解社会矛盾，疏通社会怨愤，藉此获得社会的长治久安。此时，刑法的理念基础应当是谦抑。就当前而言，我国可从通过以下几种手段以实现刑法的谦抑精神。 　　 　　(一)非犯罪化。所谓非犯罪化，就是将至今仍被作为犯罪的行为今后不再作为犯罪，而代之以罚款等行政措施加以处罚。随着社会的发展，人们对一些社会生活的异常现象表现出宽容态度。对于原来被规定为犯罪的有些行为，现在已经没有社会危害性或社会危害性很小时，就应该予以非犯罪化。非犯罪化可以采取以下几种途径：1、立法方面，通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的行为合法化或行政违法化。2、司法方面，通过刑事审判，包括变更判例以及刑罚法规的解释和适用，将一直被作为犯罪处罚的行为今后不再作为犯罪处罚。3、侦查与起诉方面，即刑罚法规虽然存在，但因调查机关以及取缔机关不予适用，使得该犯罪事实上几乎不作为犯罪处理。相对而言，后两种情况似乎更适合我国的国情。 　　在我国目前的刑事司法机制中，非犯罪化的途径只有刑事诉讼法第142条规定的微罪不起诉和第27条规定的自诉案件和解。前者针对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪，空间过于狭小，手段也过于单一。可以考虑将非犯罪化的对象附条件地扩展到轻罪范围，并增加缓于起诉的手段，在规定的保留起诉期内，视行为人与被害人和解情况以及缓诉后的行为状况，决定是否再行起诉。后者则指采用调解方式对刑事案件进行结案。其用意在于促进犯罪人与被害人之间进行和解，犯罪人的和解努力和对损害的赔偿可作为法院减轻其刑的情节，若为轻罪，甚至可以免刑。