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论物权法定原则之缓与 　　摘要：物权法定是物权法中的基本原则，然而，随着时代的发展，社会关系日?复杂，严格固守物权法定原则，物权法将会脱离市场经济发展的需求，扼杀新兴的物权，进而阻碍市场经济的发展。因此，大陆法系国家晚近的民事立法出现了物权法定的缓和?势，我国的物权法定原则在实施的过程中应借鉴其他国家对该原则弱化和缓和的有益经验。 　　关键词：物权法定；缓和；非法定物权 　　中图分类号：DF521 　　文献标识码：A 　　文章编号：1000－2529(2011)03－0052－04 　　 　　物权法定是很多国家物权法的一项基本原则。它是指物权的种类及其内容由法律直接规定，当事人不得创设法律没有明确规定的物权，也不得以特别约定变更法律明确规定的物权内容。在我国《物权法》制定的过程中，对于采用物权法定主义还是放任主义，有过很激烈的争论。2007年3月颁布的《物权法》明确规定“物权的种类和内容，由法律规定”(第5条)，“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”(第8条)。这说明我国的立法采用了物权法定原则。虽然物权法定原则对整个物权法的确立起着极大的作用，但任何一种制度或者原则都不应当是僵化的。如果坚持物权法定主义，一些新的物的交易与利用方式会因为不能及时得到立法的采纳，而被排斥在物权制度之外，这时就必须进行调整或改变。于是各国纷纷通过立法、判例、习惯法来克服物权法定带来的弊端，从而在世界范围内出现了物权法定的缓和倾向。 　　 　　一、物权法定原则缓和的理论基础 　　 　　1　物权法定原则固有的僵硬性 　　立法者通过对物的利用关系的归纳，创造出了抽象的物权类型，或通过对习惯上物权的确认使之上升为法定的物权。遗憾的是立法者不可能穷尽一切物的利用关系从而及时归纳出所有物权类型。如果采取严格的物权法定主义，势必会遗漏某些物权类型。特别是我国现在的经济处于转型时期，各种物的利用关系极其复杂，僵化的物权法定会限制物的利用。而且对于一种习惯作为法律予以认可，不应该倡导所谓一步到位的做法，而是应该遵循部分承认、整体承认、实体法上的制度化这样一种步骤完成。虽然有的学者认为物权法定主义并未使物权法成为封闭的体系，物权法与债权法一样仍是开放的法律，因为他们认为禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着物权法本身不能规定新的物权。但由于法律不可能穷尽所有物权类型，社会经济的发展，必将导致法律所规定的物权体系无法满足社会的需要。如果无视物权法定的僵化所带来的弊端必然会对社会经济生活造成一定的影响。 　　 　　2　经济学视野下物权法定之弊端 　　从经济学的角度分析，物权法定作为一项制度安排，应当符合制度化所带来的好处与制度化所放弃的灵活性的价值在边际上相等。假如物的利用方式是既定的，物权法所规定的物权类型与市场主体对物权类型的需求是一致的，那么这项制度就达到了均衡的状态。但物的利用方式随着经济的发展肯定是会有所增加的，当市场主体对物权形态产生新的需求时，物权法规定的物权形态却并未增加，这就意味着物权法定所带来的收益在边际上有可能低于牺牲物权灵活性而承担的成本，出现制度的不均衡。因此，我们应当尽力寻求一种使这个制度均衡的方法，以便减少消耗一些不必要的社会资源。物权法定的缓和无疑成为使这个制度得到均衡的一种较好的方式。 　　 　　3　关于避免物权法定过于僵化的几种学说及评析 　　为避免物权法定的僵化，学术界出现了以下几种学说：第一，物权法定无视说。此学说主张应无视物权法定原则的规定，从根本上否认该原则存在的必要性。第二，习惯法包含说。此学说主张习惯法也是民法的渊源，所以物权法定原则不应以成文法为限，物权的创设只要符合习惯法，就不构成对该原则的违反。第三，习惯法物权有限承认说。该学说认为物权法定原则所指称的“法”不包括习惯法在内，但如果通过社会习惯产生的新“物权行为”不违背物权法体系的根本要求时，可突破物权法定主义的约束，而直接承认该习惯上的物权是有效的。第四，物权法定缓和说。认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为非新种类的物权。 　　就以上几种学说而言，物权法定无视说从根本否认物权法定原则，势必损害法律权威，实际上它也没有被各个国家或者地区的立法所接受。比如，在德国，即使物权法定原则的实质性根据已经被质疑，但当今德国的主流学说仍然不承认物权可以依据私法自治原则任意创设。习惯法包含说似乎有一定的合理性，但它与物权法定的立法旨意相悖，直接将习惯解释为包括在法律之内的做法，显得有些急躁，不符合我们一贯的法律思维。我们认为，习惯法物权有限承认说与物权法定缓和说均有一定的道理。对此，台湾学者郑玉波和谢在全也有相同的看法。郑玉波先生认为：“物权