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德国和美国刑事证据排除规则衍生史及制度构型比较研究 　　摘要：德国证据使用禁止理论与美国非法证据排除规则作为当代世界两大法系主要法治国家在刑事证据排除规则方面的两种代表性理论，在两国的立法和司法实践方面都具有丰富的内涵并按照不同的原则形成了各自的例外。这种“原则加例外”的法律实践模式对于其他法治国家而言具有典型的“范式”意义，这种范式只有在切合各国法律传统和具体国情的基本框架内构建各自的刑事证据排除规则，才能从制度上保障刑事诉讼程序的公正高效运行。 　　关键词：西方法制史；证据使用禁止；非法证据排除；权衡原则 　　中图分类号：DF07　文献标识码：A　文章编号：1672-4283(2012)02-0160-06 　　收稿日期：2011-09-19 　　作者简介：许乐，男，陕西西安市人，西南政法大学法学院诉讼法学博士研究生，西北政法大学刑事法律科学研究中心讲师。 　　随着世界历史传统的嬗变和各民族法律文化信仰的日益趋同，在两大法系刑事诉讼模式的历史演进中，作为主要法治国家在刑事证据排除规则方面的两种代表性理论，德国的证据使用禁止理论和美国的非法证据排除规则在两国的立法方面有着详细的规定，在漫长的司法实践中亦具有丰富的内涵并按照不同的原则形成了各自的例外。这种“原则加例外”的法律实践模式对于其他法治国家而言具有典型的“范式”(paradigm)意义，值得我们对其进行深入研究。 　　一、德国证据使用禁止理论 　　德国刑事诉讼程序中的证据禁止理论是由20世纪早期著名自由主义法学家恩斯特?伯林(Ernst Be-ling)，在1903年出版的《刑事程序中作为真实探究界限的证据禁止》一书中首次系统性地提出。其后他将此概念扩展为德国刑事诉讼程序中占据主导地位的真实发现原则(Prinzip der Wahrheitserforschung)的例外规则。恩斯特?伯林认为，证据禁止作为对于刑事诉讼程序中追求实体真实的限制性规定，是建立在裁判者的价值分析基础之上的，如果裁判者在价值分析的过程中发现了其他外在利益的重要性超越了发现案件实质真实利益的重要性时，则侵犯其他外在利益而取得的证据就应当被禁止使用，由此形成了证据禁止理论。从理论上看，证据禁止应当考虑和权衡的其他外在利益包括：(1)维护帝国统治；(2)维护皇家特权；(3)保障国民私人领域；(4)保障国民家庭关系；(5)保护国民的财产所有权。在司法实践中，证据禁止的法律效力表现在：第一，被禁止向法庭提出的证据不应当作为法庭调查的对象；第二，如果该证据被错误地进行调查并提交到法庭，则调查结果不应当对审判结论产生影响；第三，建立在被禁止向法官提交的证据基础之上的裁判应当在上诉审程序中被撤销。应予指出的是，恩斯特?伯林的证据禁止理论的依据并不是证据价值本身，而是对具体案件所涉及的各种利益的权衡。在他看来，发现案件实质真实并不是刑事诉讼的惟一利益，而只是众多重要利益之一，发现真实的利益在某些特殊情形下须让步于其他利益。因此，证据禁止理论之基本课题，亦即如何平衡侦查机关追诉利益与公民权利保护之间的冲突。经过百余年的争辩，德国学界已经逐渐厘清证据禁止理论中许多概念及其内涵的歧义。德国当代通说认为，证据禁止包括“证据取得禁止”(Beweis-gewinnungsverbote)与“证据使用禁止”(Beweisverwer-tungsverbote)，前者是国家机关取证的行为规范，后者是法官在审判中裁判证据能力的行为规范。其中，证据使用禁止才属于真正意义上的刑事证据排除规则的范畴。 　　德国的证据使用禁止理论无论在学理上还是在司法实践中都相当复杂。因为如果从基本的逻辑推理而言，证据的取得方式违背了证据取得禁止的规定，由此所得的证据由于来源非法，就应当属于证据使用禁止的范畴。但德国的司法实践很是繁杂，某些违反证据取得禁止性规定所获得的证据则有可能被使用，而某些未违反证据取得禁止性规定所得的证据则有可能被排除。究其原因在于，证据取得禁止只是国家机关取证的行为规范，并不直接涉及具体证据的证据能力，而决定具体证据是否具有证据能力的则是证据使用禁止。因此，在德国证据法学理论上，根据被禁止使用的证据是否源于国家机关的非法取证，将证据使用禁止理论分为两类：“自主性证据使用禁止”和“非自主性证据使用禁止”。 　　自主性证据使用禁止(selbstverstandige Beweis-verwertungsverbote)，是指法院不是依据法律所规定的证据取得的禁止性规定所作出排除证据的裁定，而是从《德国基本法》有关保障公民基本权利的条款中所推导出来的证据使用禁止。因此，法院在作出这种证据禁止裁决时所要考虑的不是证据取得的方式和手段是否违反了《德国刑事诉讼法》的禁止性规定，而是使用该证据是否会造成对于《德国基本