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犯罪化策略和守法策略博弈分析及其制度镜鉴 　　摘要：如何设计科学、有效的犯罪化策略，实现科学立法、全民守法，是我国刑事法治建设的首要难题。国家的犯罪化策略与公民的守法策略是一种动态博弈关系，当国家按照不得已原则制定刑法、公民选择自愿遵守时，则国家与公民双方利益最大化，是一个稳定的纳什均衡，国家机关和公民个人均不易形成改变博弈策略的动力。以此为镜鉴，实践中需严格恪守犯罪化的过滤机制，大力畅通犯罪化的沟通机制，逐步完善犯罪化与非犯罪化的协同机制，如此方能实现犯罪化策略与守法策略的动态均衡。 　　关键词：犯罪化；博弈论；刑法立法 　　中图分类号：D92404文献标志码：A文章编号：1002-7408（2018）03-0070-04 　　基金项目：2016年国家社科基金青年项目“刑法渊源中的立法科学化基本问题研究”（16CFX025）的阶段性研究成果。 　　作者简介：徐伟（1987-），男，江苏常州人，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院讲师，法学博士，研究方向：中国刑法学。一、问题的提出 　　党的十九大报告明确提出，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法[1]。但囿于多种主客观因素，当前我国部分刑法立法的系统性、科学性、合理性、有效性有待增强，“刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。”[2]由此导致，犯罪预防效果不彰，全民守法难以实现。如何设计科学、有效的犯罪化策略①，实现科学立法、全民守法，是我国刑事法治建设的首要难题。对此，学界早已开展相关研究，现有成果大多从刑法教义学、刑法哲学等视角剖析犯罪化策略的正当性与合理性、犯罪化策略的价值与边界以及辩析具体个罪是否应当犯罪化等问题，鲜有从博弈论视角对犯罪化策略进行深入探索与分析。必须看到，犯罪化策略的效果取决于国家机关与公民个人的双向博弈，而非单一主体，国家机关的犯罪化策略与公民个人的守法策略息息相关、紧密相连。基于此，笔者拟从博弈论视角剖析国家机关的犯罪化策略如何在实践中转化为公民个人的守法策略，以期裨益于新时代法治中国建设。 二、犯罪化策略与守法策略博弈的理论分析 　　犯罪化策略是指国家机关通过增设新罪或修改旧罪的构成要件等方式动态调整犯罪圈，力图实现预防犯罪、维持社会秩序目的的一整套方略。而公民个人期望借助国家的强力惩罚犯罪，保障个人的合理利益免受他人的非法侵害。犯罪化策略根据分类标准的差异，可以划分为多种不同类型。一般而言，根据主体的差异，可将犯罪化分为立法上的犯罪化与司法上的犯罪化；根据绝对性与相关性的哲学思想，可将犯罪化分为绝对的犯罪化与相对的犯罪化；根据犯罪化是否导致刑法分则体系的变化，又可将犯罪化分为结构型犯罪化和构成型犯罪化等等[3]。无疑，这些类型的划分对于犯罪化策略的深入研究具有重要意义，但这些类型的划分具有一个共同的缺陷――难以为犯罪化策略转化为守法策略提供学理支撑与智识参考。 　　任何策略都是需求的产物，犯罪化策略亦不例外。笔者认为，根据需求产生主体的差异，可将犯罪化策略划分为国家机关需求型和全体公民需求型。顾名思义，国家机关需求型犯罪化策略是国家机关基于自身利益考量所形成的犯罪化策略，以快速有效维持社会秩序为落脚点，更多强调通过不断进行刑法立法来打压犯罪，维持稳定，具有简单粗暴的刚性特征，而且倘若刑法立法触角过于延伸，就极有可能侵犯全体公民合理享有的自由与人权。例如将堕胎行为规定为一种犯罪行为，则侵犯女性理应享有的人权。全体公民需求型犯罪化策略是基于全体公民需求所形成的犯罪化策略。该策略以全体公民人权最大化为根本出发点，更多强调刑法立法的不得已性――刑法不到迫不得已不能用――详言之，倘若存在其他诸如道德、技术、民法、行政法等手段能有效调整违法犯罪行为，则不能轻易动用刑法，因为刑法是最严厉、最残酷的手段，轻易动用刑法来干预其他手段能有效调整的违法行为，就如同以炮击雀，有侵犯人权之虞。 　　基于上述论断，在国家机关的犯罪化策略和公民个人的守法策略?p方博弈中，国家机关的犯罪化策略有两种选择：一种是按照国家机关需求型犯罪化策略，根据自身利益需求，形成自己的主观臆断，基于维护社会秩序之目的制定刑法。此种情况下，刑法的制定并非出自全体公民的意愿，而是强权者的圣意独裁。刑法的内容反映的是国家机关的诉求，而非民众的心声。另一种策略是按照全体公民需求型犯罪策略的要求，考量全体公民需求，以刑法不得已原则为指导精神②。此种策略强调国家站在民众的视角，根据常识、常理、常情考量刑法适用的必要性、合理性与正当性，并在不得已的情况下制定。与此相对，博弈参与人中的公民个人在国家机关既定的犯罪化策略面前，也有两种守法策略可供选择，一种是遵循刑法，另一种是不遵循刑