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试析小产权房开发和非法经营罪 　　摘要：当下小产权房开发屡禁不止，由于其具有严重的社会危害性，为有效遏制而施以刑罚似有必要，实践中已出现以非法经营罪追究的。但依罪刑法定原则，目前尚不宜以非法经营罪加以追究。只有将小产权房开发者的刑责法定化，才能兼顾现实需要和法律原则之要求。 　　关键词：小产权房开发；刑事责任；非法经营罪 　　中图分类号：F293.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）32-0167-02 　　引言 　　2007年年初，林某与池某（另案处理）以56万元的价格，非法购得福州市仓山区浦下村新兴桥附近一块0.92亩土地，由李某负责施工建起了一栋7层高共24套住房的楼房，3人获利39万余元。2007年3月，林某、李某与池某等人，又以85万元的价格，非法购得1亩土地并建起一栋7层高共36套住房的楼房，林某、李某等人非法获利74.95万元。 　　福州市仓山区检察院以涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，对林、李二人提起公诉。仓山区法院经审理认为，二人伙同他人在不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证、商品房预售许可证的情况下，非法合作，该行为更符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究其法律责任，分别判处林某和李某二人有期徒刑5年，分别处罚金25万元[1]。该案是见诸媒体的我国首例开发出售小产权房而被判非法经营罪的案件。该案引起了笔者对小产权房开发行为可否入罪、以非法经营罪加以处罚是否得当等问题的思考。 　　一、动用刑罚手段遏制小产权房开发，确有其现实的需要 　　小产权房是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋，或是由农民自行组织建造的“商品房”[2]。 　　当前，小产权房开发呈愈演愈烈之势。1995—2010年间，全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%[3]。《深圳市小产权房现状调查》显示，截至2011年12月，深圳小产权房的建筑达到37.94万栋，建筑面积高达4.05亿平方米，是深圳市建筑总面积的49.27%，占深圳市总建筑量的一半，占全市建筑面积近50%[4]。 　　如此严峻的形势让小产权房清理整治的呼声越来越高。当前对小产权房开发的主要的制裁手段为行政手段，主要依据《土地管理法》[6]、参照《房地产管理法》[7]的规定，施以拆除非法建筑、罚款、没收非法所得和非法建筑等处罚，但近年来施行的总体效果不大。于是一些地方开始尝试动用刑法手段，比如本文所载案例依非法经营罪来追究开发者的刑事责任。 　　笔者认为，基于目前小产权房开发的严重社会危害性，确有将之入罪的必要。其严重社会危害性，表现如下。 　　1.侵占宝贵的农地，直接冲击国家确保18亿亩耕地的红线。民以食为天，13亿国民的生存依赖于耕地，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的是我国的基本国策。现由于城市化建设和小产权房开发导致了我国耕地面积已距离18亿亩的警戒线不远。 　　2.侵害了农民的利益。小产权房开发，从表面看，农民是获得了收益，但农民失去了土地意味着失去了最基本的生活保障，也失去了土地升值所产生的收益。 　　3.政府财政收入流失。大量的低价、无序开发严重扰乱了正常的房地产交易，造成政府土地出让金及应收税款的大量流失。 　　4.易产生安全隐患。在河滩、河堤、荒滩、河道两侧及引水、排水通道上等特殊地段开发，易出现洪涝灾害等不安全问题。 　　5.给购房者带来许多风险，引发社会动荡。（1）质量纠纷难解决。由于小产权房系违法建筑，如发生房屋质量等纠纷，购房者想要维权则找不到法律依据，只有自己承受。（2）难获征地、拆迁补偿。因为购买小产权房的是无法取得房产证，国家在征地、拆迁时，对其可不予以补偿，购房人甚至还可能面临房屋被依法强制拆除或者没收的风险。（3）不能上市交易、融资。因为，现行法律不允许小产权房上市交易，进而无法办理抵押贷款[8]。（4）交易不安全。因小产权房买卖合同系无效合同，买房人可以反悔进而收回房屋，导致买房人房屋落空[9]。（5）易发生群体事件。因为购房人通常人数众多，上述问题总会伤及众多购房者的切身利益，而引发上访、哄闹等群体事件，引发社会动荡。 　　6.易滋生腐败、破坏政府的公信力。小产权房开发过程中，开发商、乡镇政府、村集体组织是获利者，易滋生腐败。政府本应是打击小产权房开发的执法者，但事实上乡镇政府以及村集体组织是小产权房开发的推手，这势必破坏政府的公信力。 　　根据犯罪理论，犯罪系严重危害社会的行为，当前的小产权房开发已具有严重的社会危害性，在刑法外其他手段不能奏效的情况下，故有必要上升到刑法高度，追究开发者的刑事责任。 　　二、目前尚不宜以非法经营罪追究开发者 　　须要说明的是