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论创制性补充法律漏洞之依据和方法 　　摘要：由于法律漏洞是不可避免的，而法官又不得以法无明文规定而拒绝裁判，为追求公平正义之目的，法官应享有相应权限去补充法律而为裁判。本文通过对《公司法》修改前一则关于公司人格否认制度判决的分析，对此进行了阐述，并进一步论述了此种创制性补充法律漏洞方法的适用前提、依据及界限。 　　关键词：法律漏洞； 创制性补充； 公司人格否认 　　中图分类号：DF411.91 文献标识码：Ａ 　　 　　一、引言 　　 　　在大陆法系，法官都是以三段论的模式（大前提，小前提，结论）得出判决。一般认为，“只有完全的法条（即完整的法律规范）才能充为法律之适用上的大前提”，①而不完整的法律规范（或称为不完全的法条）不能构成判决的大前提。这是因为，只有完整的法律规范才具有完整的构成要件和完整的法律效果，只有适用完整的法律规范才能将待决案件事实涵摄于其构成要件之下从而得出判决的结论。然而现实中的法律往往要滞后于法律所需要面对的现实。那么在现行法缺乏相应规则的情况下，法院能否自行创制规则而为裁判，以及应该如何为此种裁判，就是法学方法论中的一个重要问题。 　　新《公司法》的一大亮点就是在第二十条规定了公司人格否认制度。然而在此之前，我们的法院又是如何解决股东滥用公司独立人格问题的？我们不妨回顾一个在《公司法》修改之前做出的判决，即2004年6月厦门市中级人民法院就厦门市电力投资发展总公司诉台商谢得财、厦门市喜洋洋食品有限公司、厦门市永昌荣食品有限公司买卖合同及公司人格否认纠纷一案做出的初审判决（[2004]厦民初字第44号）。该判决一经做出即在当时的法学理论界、实务界引起巨大争议，其原因在于：那时我国现行法并无公司人格否认问题的相应规定，厦门市中级人民法院实质上是通过超越法律、自行创制裁判规则的方式做出了判决。因此，对厦门市中级人民法院的这一判决的回顾，对当下的司法实践有着重要的借鉴意义。 　　 　　二、基本事实及判决要旨 　　 　　（一）基本事实 　　2002年4月5日，厦门市电力投资发展总公司（本案原告）与厦门市喜洋洋食品有限公司（本案第一被告）签订了《购销合约》一份，约定由喜洋洋公司向电力投资总公司提供果冻条17000箱，电力投资总公司应支付合同总价款858500元，在合同生效后5个工作日应支付30％的定金。《购销合约》签订后，原告电力投资总公司按约定向喜洋洋公司支付了25万元定金，并按实际交货量向其支付了全部货款；双方还协商约定，将原告电力投资总公司先前支付的25万定金转为双方下批业务的定金。但此后双方未能签订后续业务合同，第一被告喜洋洋公司也停止了生产经营，未能返还原告电力投资总公司25万元定金。 　　第一被告喜洋洋公司系由台商谢得财（本案第二被告）于1991年设立的台商独资企业。此外，谢得财还于1993年设立了另一台商独资企业厦门永昌荣食品有限公司（本案第三被告）。第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司实为一套人马、两块牌子：两公司的法定代表人均为第二被告谢得财，两公司的地址、电话号码及从业人员均相同；第三被告永昌荣公司从设立开始就从未开展过生产经营活动，也无机器设备，其名下的土地、厂房均由第一被告喜洋洋公司无偿使用，其日常费用也由第一被告喜洋洋食品有限公司支付；两公司的财务帐目虽然分别立册记帐，但均由相同的会计人员负责制作，财务混同。同时，第二被告谢得财作为第一被告喜洋洋公司的唯一股东和法定代表人，操纵、控制了第一被告喜洋洋公司，挪用喜洋洋公司的巨额财产用于清偿个人债务。 　　2003年9月，原告电力投资总公司为追回第一被告喜洋洋公司对其拖欠的25万定金债务，向厦门市中级人民法院提起诉讼，要求认定第一被告喜洋洋公司、第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司人格混同，请求法院依据诚实信用和公平正义原则，适用公司人格否认规则，判决三被告对第一被告喜洋洋公司拖欠的债务承担连带清偿责任。第一被告喜洋洋公司承认欠款属实，愿意尽力还款；第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司均否认与第一被告喜洋洋公司人格混同，拒绝承担连带清偿责任。 　　（二）判决要旨 　　厦门市中级人民法院认为，第二被告谢得财作为第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司的唯一股东，无视公司的独立人格，滥用其股东控制权，挪用公司资产归个人使用，致使两公司与其个人之间的财产发生混同；而第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌荣公司实为一套人马、两块牌子，其财产混同情况更为严重。因此，该院依据诚实信用原则和公平原则，创制公司人格否认规则，按照《民法通则》第四条、第五十五条第（三）款、第一百零六条第（一）款及《合同法》第一百零七条之规定，判决第一被告喜洋洋公司一次性偿还原告电力投资公司25万元欠款及利息，第二被告谢得财、第三被告永昌荣公司对第一被告