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中国古代刑讯法律规制问题的研究 　　摘要：刑讯制度是人类司法制度中最为久远，同时又是公认最不能达到目的但又难以消除的制度之一。中国古代刑讯的产生比较早，国家在法律中也承认。国家对刑讯制度的承认并不意味着国家对刑讯制度的放任，相反，国家往往通过多方面的立法对刑讯制度进行规制。中国古代国家主要通过对刑讯制度的刑讯前提条件设定、刑讯对象的限定、刑讯方式的约束、刑讯工具的规范、刑讯数量的确定、刑讯部位的预定、刑讯人员的限定及制定严格的法律责任等，达到减少和限制刑讯带来的副作用。当然，在实践中相关立法的作用和效果的有效性是值得反思的。 　　关键词：刑讯；法律规制；中国古代 　　中图分类号：DF092　文献标识码：A 　　 　　刑讯制度是人类司法制度中古老的制度之一。这一制度的产生难以说明，但它的作用和效果却是十分难以得到认可的，因为这一制度是导致人类司法出现问题的主要根源之一，也许它的存在仅是因为人类认为对嫌疑犯的刑讯是报复主义的体现而已。 　　 　　一、中国古代对刑讯的态度及演变 　　 　　从中国古代整个刑罚适用中冤假错案的发生来看。刑讯是基本来源，十有七八刑事案件中的冤假错案都来自刑讯后产生的“诬服”。所以说“刑讯”与“诬服”可以说是同义词。“非法拷打，何罪不招”成为司法中最有名和最臭名昭著的公理。正是因为这样的原因才导致很多官员，特别是一些贪渎、刚愎自用的官员为了自身利益，往往大量采用刑讯，以达自己非法和不正当的目的。可以说废止刑讯是消除冤假错案的基本前提之一，虽然在现实中有牺牲一些正义的代价。但死者不可追，何因冤死的人再加冤死者呢?可以说，没有刑讯不一定没有冤假错案，但有刑讯一定有冤假错案。这是中国古代刑讯历史的基本结论，甚至是人类在刑讯上的基本结论，以致中国古代用无数的冤魂写成了八个字，即“非法苦楚，锻炼成狱”。这八个充满了生命和血的字刻画出刑讯的结果。 　　对刑讯，虽然中国自古有之，并且成为获取证据的基本手段之一，但并不能说中国古代司法中就认为此制度是最好的，相反自秦朝起，在司法上就认为刑讯在审理案件中不是最好的选择。秦朝《睡虎地秦墓竹简》中的价值取向是最有代表性的，它公开在“治狱”中宣称，“能以书从迹其言，毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上，(笞)谅(掠)为下；有恐为败”。从这里可以看出国家并不提倡在司法审理中采用刑讯。由于国家在司法中并不提倡刑讯，所以国家对那些滥用刑讯的官员往往进行追究和制裁。西汉宣帝时规定“今系者或以掠辜，若饥寒瘐死狱中，何用心逆人道也!朕甚痛之。其令郡国岁上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、县、爵、里，丞相御史课殿最以闻。”这里对采用刑讯的官员，特别是刑讯导致人犯死亡的官员在考核时进行行政处罚。同时，中国古代一些有洞见的官员对刑讯的评价很低，认为审理案件时，刑讯是“无术”的表现，是官员没有才能的体现。宋人郑克指出“鞫情之术，有正、有谲。正以核之……谲以挞之，术苟精焉，情必得矣。恃拷掠者，仍无术也”。这样对司法中采用刑讯进行了彻底的否定。 　　清末法律改革时在法律中明确规定废止刑讯。光绪二十九年(1903年)十二月由两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在会奏变法第二折《恤刑狱》中提出停止刑讯，因为刑讯导致“敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义”，但对案件的查证往往没有什么好处，提出“初次讯供时及徒流以下罪名，概不准刑讯”，以前笞杖等刑罚采用罚金来替。这里仅是提出部分减少刑讯，对于徒刑以上仍然可以刑讯，特别是死刑案件中刑讯丝毫没有减少，因为在光绪三十一年(1905年)五月有伍廷芳等人再次上奏要求全面禁止刑讯的奏折。这一建议在《大清刑事民事诉讼法草案》(1906年)中得到采纳。这样从法律上中国终于对刑讯进行了明确的禁止。但是法律上得明确否定，并没有导致司法实践中刑讯制度的完全消失。 　　 　　二、中国古代刑讯制度的立法规制 　　 　　由于中国人在司法，特别是与人命等有关的案件中具有强烈的复仇主义的价值追求，所以对刑讯国家仅是进行立法限制，并不提出全面禁止。考察中国古代关于刑讯的相关立法，主要是从刑讯的前提、范围、方式、工具、部位、限度、原则和对象等方面进行规制。 　　(一)刑讯的前提条件 　　中国古代自西周起就形成了“五听”审案的制度，此后“五听”成为审理案件，特别是调查案情的基本手段。所以在后来的刑讯前提条件中一般规定必须经过“五听”。从相关法律来看，此制度最迟开始于秦朝，因为《云梦竹简?封诊式》中规定“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智其触，勿庸诘。其辞已尽书而毋解，乃以诘者诘之。诘之有尽听书其解辞，有(又)视其它毋(无)解者以复诘之”。这里要求采用“辞听”等手段进行审理。若出现当事人“诘之极而数弛，更言不服”时，并且“其律当治(笞)谅(掠)者”，才能用“治(