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上市公司关联担保效力研究 　　[摘要] 上市公司如何进行关联担保，其效力何在？新《公司法》对此有哪些突破性规定？本文结合新《公司法》及证监会最新颁布规章等，通过对上市公司的关联担保现象、立法理论的研究，讨论上市公司的关联担保有效要件，提出了自己对关联担保效力判断的理论，并对司法适用中的问题提出自己的看法。 　　[关键词] 上市公司 关联担保效力判断 　　 　　一、我国目前上市公司关联担保中存在的问题 　　 　　2004年12月，上市公司南京熊猫（600775）被易美公司及其关联方占款14.44亿元。此外，南京熊猫子公司还为关联方提供了4.24亿元的担保。南京熊猫净资产只有11.8亿元，关联方占用和担保就达到了18.68亿元，占款让公司陷入崩溃。事情披露后，南京熊猫股价连续两天跌停，一周股价跌幅达30％。我国目前上市公司操作的类似违规担保使上市公司承受相当大的风险，甚至引发退市危机，其中存在的问题大体如下： 　　 　　1.上市公司关联担保不对称 　　上市公司向关联方提供担保比接受担保的金额要大得多。据《证券时报》不完全统计，截至2004年11月23日深、沪两市公司公告的近1600件担保事项中，上市公司单方作为受益方接受的担保事项仅230件左右，受保金额仅为单方对外担保金额的三分之一左右，其付出与所得极不平衡。 　　 　　2.关联担保金额巨大，超越上市公司自身承受能力，关联担保常常伴随关联方占款 　　深交所上市公司2004年半年度报告显示，截至2004年8月31日，深市505家上市公司中涉及担保的公司311家，担保总额达420亿元，其中上市公司违规担保总额为131亿元，比年初的109.04亿元上升了20.10%。 　　 　　3.违规提供关联担保往往未经合法审议程序 　　一方面表现为公司的董事长、总经理甚至其他人员越过董事会，自行以公司名义对外进行担保，另一方面表现为控制股东利用绝对地位在公司管理层、董事会掌握“话语权”，形成上市公司“内部人控制”的局面，对外担保不履行合法的审议程序，侵犯其他股东的合法权益。 　　 　　二、我国新《公司法》对上市公司关联担保的调整 　　 　　上市公司的关联担保行为属于关联交易之一种，许多国家都通过立法加以规制，虽然各国立法不尽相同，但大体上都采双轨制：一方面，通过证券法律法规加强外部交易信息的披露，确保交易程序的透明；另一方面，由公司法对上市公司内部治理结构和关联交易的实质性内容进行限制。 　　 　　1.旧《公司法》调整关联担保的不足 　　首先，旧《公司法》中未涉及到关联交易(含担保)的概念，也未将关联交易(含担保)纳入公司法调整范围。旧公司法严重的影响公司自治行为的发挥、类似于公司关联担保的公司行为，在旧公司法中无法可依，其效力认定上遭遇法的不确定性。 　　其次，欠缺对公司章程约束力的关注（内部、外部），公司章程的效力未被旧《公司法》提及。旧《公司法》在第11条，明确了公司的经营范围由公司章程规定，并要求在公司章程变更的情况下，变更登记。对公司章程在此外的效力上并未提及，公司内部人受公司章程的约束一直都只是公司法理的内容，在旧《公司法》中并没有得以体现。 　　再次，越权提供关联担保补救措施的缺失。旧《公司法》没有考虑到公司治理结构等公司理论，没有建立股东权利保护的保护制度，对董事、监事、经理等高级管理人员的法律责任的规定也缺乏可诉性，比如股东诉权、股东代表诉权、对股东会决定的效力认定等。 　　 　　2.新《公司法》在调整关联担保上的特点 　　首先，217条明确关联关系和实际控制人概念。《深圳证券交易所股票上市规则（2004年修订）》第十章10.1.2将上市公司关联方分为关联法人和关联自然人，该规则是目前为止对关联方较为全面的定义。广义上的关联交易，包括关联担保。新《公司法》217条明确了关联关系和实际控制人概念，并在21条明确了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，并相应规定了赔偿责任。新《公司法》第215条里，对上市公司关联交易的表决方式做出限制。应当说，新《公司法》对关联关系的定义做了比较宽泛的理解，这有利于在实务中对表面无关联关系的潜在关联担保、连环担保、间接互保等的认定。 　　其次，公司章程自治，提升公司章程规范力约束力，司法审查审慎介入。新《公司法》对公司章程的规范力和约束力有了明显的提升，除在第12条、13条中规定了公司经营范围、公司法定代表人由公司章程确定，延续旧《公司法》相关规定外，第16条规定了公司对外担保决议程序由公司章程规范;第20条规定了股东受公司章程的约束，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。第22条规定了违反公司章程的决议内容的可撤销性。公司法