劳动派遣关系中的雇主替代责任研究-法学理论论文.doc

sdgsdgs成都分行东风浩荡合法规和法规和土壤突然图腾 【摘要】劳动派遣中涉及关系比较复杂，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担，如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。 【关键词】劳动派遣；雇主替代责任；准双重劳动关系 　　劳动派遣是一种特殊的雇佣劳动关系，涉及两个雇主对一个雇员的支配、管理，当派遣劳动者在派遣劳动过程中致他人损害，由哪一个雇主承担责任？随着对派遣用工方式的法律确认，这种纠纷必然显现，因此，从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面问题的理论研究是必要的。 一、劳动派遣基础法律关系的定论 劳动派遣关系是派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的关系。劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离。劳动派遣涉及三方的法律关系：派遣单位与劳动者之间的关系，派遣单位与要派单位之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系。在这三方的法律关系中，派遣单位与要派单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑。但对派遣单位与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系的性质还有争论。一般劳动者最初是由派遣单位招募、管理的，也是由派遣单位派出到其他单位劳动的，因此在派遣单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与要派单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧。在劳动法学界主要有以下不同的看法。 (一)一重劳动关系说 一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系。派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。据董保华教授总结：根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说：[1] 1.劳务给付请求权让与说。劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。 2.真正利他契约说。在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。 3.双层关系说。我国劳动法学者王全兴认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。[2] 日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。[1]在一重劳动关系说中的前两个学说是认为派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，认为劳动者和要派单位的生产资料密切结合，因此在派遣劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而派遣单位只是要派单位的代理主体，因此，在派遣关系中只存在一重劳动关系。在实践处理中，我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系。 (二)双重劳动关系说 美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(jointemployer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。[1]我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规