古中国与古罗马契约制度与观念的比较.docVIP

古中国与古罗马契约制度与观念的比较 霍 存 福 就资料的遗存而言，古中国与古罗马的契约问题，对我们来说都是一种残缺。我们有系统的古罗马契约原理、学说的遗留（它还曾有过复兴，并对西方法律产生过绝对的影响），却绝少看到当时的契约原件；我们有古中国数以百万计的契约原件，却很少有契约原理、学说的遗留。 原理、学说是条理化的、规则化的，而原件是直观的、素朴的；原理、学说经过众人的论说、比较、实践，而后被皇帝钦定；而原件是未被加工的、原始的。在古中国，只有被儒生阐发过的律学，曾被皇帝选择、比较而钦定过，法律世家的律学似未有过这一经历。按《晋书· 法律世家的律学似未有过这一经历。按《晋书·刑法志》云：鉴于东汉以来“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。……言数益繁，览者益难”的情况，魏明帝曹睿“天子于是下诏：‘但用郑氏章句，不得杂用余家。’”律学终于能定于一尊。后来的《唐律》之律疏，也是在汉晋律学的基础上，由国家组织的总结当时律学的结果。 比较古中国与古罗马契约制度与观念，是一件复杂的而艰巨的事情。笔者也是初涉这一领域不久。现在，谨将我读书时所见的古中国与古罗马契约制度与观念的一些问题及感想写出来，以与诸君分享。 一、关于制度之同异 （一）家子、卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权 罗马法对家子的接受金钱的消费借贷，是以无效处理的。 乌尔比安《论告示》第29编云：“关于处理马彻多尼安案件的元老院决议如下：马彻多尼安放荡不羁的天性也表现在他处理借贷的独特方式上——在没有任何偿还保证的情况下进行金钱的消费借贷。这就为不良行为提供了可乘之机。因此，我们规定：以消费借贷的名义借钱给家子的人，即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱。所以，放高利贷者应当懂得，即使是在家父死后亦无权请求家子返还所借的金钱。”[意]桑德罗· [意]桑德罗·斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》，中国政法大学出版社1998年版，第69页。 唐宋《杂令》规定：“诸家长在（‘在’，谓三百里内，非隔阂者），而子孙弟侄等，不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅（无质而举者，亦准此）。其有质举、卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，钱没不追。”《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门、卷二六《杂律》受寄财物辄费用门附。这是说，子孙弟侄等卑幼，不得为质举及一般举借的借方主体（也不得为田宅的卖方主体）；即使在有些情况下可以为上述主体，也得履行告官审核批准程序，以保证家长独享处分权。同时，一律不保护出举人（贷方）及买主利益，贷出的钱及买田宅价钱若被对方子孙弟侄等卑幼挥霍掉了的话，不予追征；而物业则应归还原主，即所谓的“物即还主，钱没不追”。在卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权方面，其严格性，唐令与罗马法相同。但罗马法似乎走得更远，“即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱”，唐令未见此类规定。在民间习俗上，民间契约有“若东西不在，一仰妻儿等偿”，父债子还已是原则，则子孙弟侄等卑幼自己借取的债务，应当由自己偿还，在理论上似也不成问题。但唐令强调的是该类契约的无效性，故尊长死后，贷方是否就享有追征的诉权，仍是个问题。 《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门、卷二六《杂律》受寄财物辄费用门附。 宋代沿袭了唐令的基本制度，在宋初制定《宋刑统》时，就以类似的规定重申了这一制度。《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门云：“臣等参详：应典卖物业或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契帖。或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商量，方成交易。如家主尊长在外，不计远近，并须依此。若隔在化外，及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给予凭由，方许商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等，并当重断，钱、业各还两主。其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限。应田宅、物业虽骨肉不合有分，辄将典卖者，准盗论，从律处分。”宋代在规定一般情况下“钱、业各还两主”，尚属宽缓；至到“其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限”，仍然回到了唐令的立场上。又宋代对卑幼重予断罪，则又是唐令及罗马法所无的。 唐代一般是努力贯彻这一由《杂令》确定的规则的，但有时又对该规则作出了重大修改。宪宗元和敕即是明证。唐元和五年十一月六日敕节文：“