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不作为之作为的义务的研究 　　摘 要：和作为犯罪相比，不作为行为是危害行为的另一种表现形式，不作为犯罪的作为义务也是不作为犯罪的核心问题。因此，对作为义务的概念和作为义务的来源进行深入的研究和探讨就显得至关重要，中外刑法理论界对于作为义务的概念和来源有许多的论述，学者们展开了激烈的讨论，意见极不统一，学说林立。本文通过研究国内外各种观点、学说，力求对不作为义务问题能有新的发现，以求进一步完善不作为义务之来源理论。 　　关键词：作为义务；义务来源；形式作为；实质作为 　　一、不作为犯罪作为义务的概念 　　对于不作为犯罪的作为义务的概念，我国刑法学理论界的学者们各抒己见，提出了多个不同的概念。 　　韩忠谟教授认为作为义务是指非单纯行为义务而是直接防止侵害结果发生的义务。 　　林山田教授认为作为义务是指防止构成要件结果发生的义务。这种义务是就法律规定的意旨而负有的保护、预防、监督或看管义务。 　　基于多方面的考虑，笔者认为不作为犯罪的概念应该表述为：依据刑法规定，在法益受到现实、紧迫的危险侵害时，义务人应当履行的实施一定行为以防止危害结果发生的义务。 　　二、不作为犯罪的作为义务来源理论 　　（一）国外的作为义务来源理论 　　在大陆法系国家，关于不作为犯罪中的作为义务来源的理论已有长足发展，大体可分为形式的作为义务论和实质的作为义务论，下面分开进行论述： 　　对于形式作为义务论是由德国学者近代刑法学之父费尔巴哈提出。之前，德国的另一学者威斯特法最早将作为义务置于不纯正不作为犯的核心问题来探讨。在十九、二十世纪，“形式三分说”在德国形成，即将作为义务的来源根据判例与学说分为法律、契约与先行行为。 　　随着社会的发展，形式的作为义务说的缺陷凸显出来，因其使用列举的方法，使不真正不作为犯的认定范围会无限扩大。二十世纪六十年代以来，德国的刑法学界就开始从不作为者所起的社会作用和所处的社会环境来研究作为义务的实质内容。 　　（二）国内的作为义务来源理论 　　1.我国的形式的作为义务来源理论 　　三来源说，该种观点认为，不作为犯罪的作为义务来源包括：法律明文规定的作为义务、职务上或业务上的所要求得作为义务以及法律行为法律行为行为。四来源说，该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括四种，即法律的规定，职务或业务上的要求，法律行为，以及先行行为所引起的义务，这是近年来较有影响的观点。 　　2.我国的实质作为义务来源理论 　　承诺说，我国学者冯军认为不真正不作为犯的作为义务的实质来源是为防止法益被侵害行为人自愿的实施了具有支配力的行为。规范性因素与事实性因素统一说，该学说由我国学者黎宏提出，他主张在研究不真正不作为犯罪的作为义务来源时，必须考虑两方面的因素：一是事实因素，即行为人能现实性地具体支配对危害结果发生的因果关系；二规范性因素，包括法令、法律行为、职务上的职责等通常意义上的作为义务发生的根据。 　　三、本文关于作为义务来源的观点 　　下面主要从五个方面来进行论述。 　　（一）法律明文规定的作为义务 　　法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？在理论上有人持肯定说，也有人持否定说等观点，各种观点莫衷一是。但笔者较支持折中说，法律明文规定的义务，并不限于刑法规范明文规定，而应当也包括其他部门法明文规定的义务。有一点需要指出，违反刑法规定的义务，并不是都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视其为作为义务的根据。 　　（二）职务或业务要求的作为义务 　　从事一项工作其本身会赋予行为人一定职务上的义务，正是这种义务构成了刑法上不作为犯罪作为义务来源的根据。笔者认为，为避免主观扩大刑法惩罚的范围入，对于在职务或业务上有明确规定，要求予以履行的义务，应当刑法上作为义务来源的根据，但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规定时，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，也应当作为刑法上作为义务来源的发生根据，并且国家应当规范相关部门、行业职责，做到以职责或业务上的明文规定为原则。 　　（三）法律行为引起的义务 　　法律行为在实践中主要表现为合同行为。合同行为属于民事法律问题，民事法律属于任意性规范，刑事法律属于强制性规范，在民事行为中约定排除刑事责任的，并不会引发排除效果，行为人并不会因合同的具体规定而免除责任。 　　（四）先行行为产生的作为义务 　　笔者认为，违法行为以及作为行为是引起作为义务的先行行为无疑，但合法行为与不作为行为能否引起作为义务，又得具体情况具体分析。行为人的先行行为并不以违法行为为限，只要能够产生足以引起法益侵害的危险，行为人就负有消除该种风险的作为义务。但先行行为是否包括犯罪行为呢？在这个问题上又存在两种不同的主张：在理论上有人持肯定说，也有人持否定说等观点，各种观点莫衷