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MBO国有资产流失中检察机关提起公益诉讼的研究 　　摘 要： 　　随着我国改革开放的深入，国有企业在数量和规模上都有较大发展，在坚持有进有退、有所为有所不为和国有股减持的大经济背景下，管理层收购成为国有企业退出竞争性领域，增强企业活力、实现国有经济战略性调整的一种有益尝试。与此同时，在我国的实践中由于相关法律制度的缺失而出现了国有资产流失问题。鉴于此，在管理层收购中引入公益诉讼制度，赋予检察机关通过司法途径来进行监督的权利，是十分必要和可行的。 　　关键词：管理层收购；国有资产；国有企业；检察机关；公益诉讼 　　管理层收购（Management Buy-out，简称MBO）就其概念而言是指公司的管理层利用自有资金或借贷所融资金通过股权交易购买本公司的股份，从而改变公司的所有者结构、控制股权结构和资产结构，进而达到重组本公司的目的并获得预期收益的一种收购行 　　为[1]。MBO是对现代公司制度下所有权与经营权过度分离导致的公司代理成本过高的一种纠正，作为减少公司代理成本和改善企业经营绩效的可行手段在西方国家发端并得到迅速发展。当管理层收购被引入中国时，更多地被赋予了理顺国有企业产权关系的特定历史使命，自中共十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确提出企业改革的目标是“权责明确、产权清晰、政企分开、管理科学”，我国的企业改革开始涉及产权问题，国有企业MBO的大幕正式拉开。 　　一、MBO中的国有资产流失的具体表现及原因分析 　　国有资产即全民所有的财产，是国家以各种形式投资投入及其收益、接受赠与所形成的，或者凭借国家权力取得的，或者依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。国有资产有广义和狭义之分，对于管理层收购中的国有资产流失是在国有资产退出竞争性领域过程中产生的，是狭义的国有资产流失，其具体表现如下： 　　（一）低估国有资产以压低收购价格。主要有以下几种方式： 　　1、收购者不经过正常的程序评估目标资产而是通过内部自定价低估资产转让价格以极低的成本收购大量国有资产[2]。管理层利用手中职权、不对称的企业经营信息，故意压低收购价，造成国有资产流失；在出售部分国有资产的时候，往往采取非公开方式，资产交易不经过市场，定价机制不公开、不公正，资产交易在不透明的、没有监督的情况下进行，国有资产流失自然不可避免。 　　2、会计造假，隐瞒企业账务：即没有将国有资产投资收益、经营收入等纳入利润表或者虚列为“负债”、挂在“应付款”账上进行隐匿，造成国有资产评估失实，清产核资走过场，有的企业在对资产进行清查时，一味要求核销“不良资产”、“坏账”，却对账外资产或账物不清的资产不认真清查入账，将应该或能够盘盈的实物资产游离账外。 　　（二）操纵企业利润分配以缓解还款压力 　　管理层通过高派现分红等尽快使自己所持有的股票变成现实的收益，从而加快因收购融资而带来的债务问题的解决，[3]或者变卖企业资产来偿还债务；有些公司高管甚至之前就有预谋地通过这些行为为收购做准备，从而造成国家股和个人股同股不同利，导致国有资产流失。 　　（三）将公有资产按比例送给个人 　　一部分人认为：职工是企业的主人，是财富的创造者，在改制中为保护一己私利，公有财产无偿量化给个人，致使国有资产流失：以职工个人持股为名进行股份制改革，实际职工分文无投入，是由国企为其垫资，然后以股权分得的红利归还国企的垫资，股权就被职工持有。简单地说，就是用国家的钱买国家的资产。[4] 　　MBO作为从西方国家兴起的收购制度，经过多年的实践操作，日渐完善，但是在我国实践中却出现了国有资产流失的现象。一方面是由于我国与西方在管理层收购的实施上存在差异；另一方面，我们对管理层收购制度实施的准备工作不充分，相关制度没有完善，这些都对MBO中国有资产的流失负有直接或间接的责任，具体原因分析如下： 　　1、缺乏合理的定价模式。 　　收购价格是当前MBO存在的最严重且最敏感的问题，无论是对进行收购的管理者而言，还是对投资者来说，价格都是一种激励机制。MBO的定价实际上是多方利益的平衡和妥协。在我国，由于没有合理的定价模式，国有资产所有者又长期缺位，再加上国有股与发起人的法人股是不可流通股份，不能以二级市场价格同比衡量，因此公平地确定MBO中的转让价格具有一定的困难，同时也成为防止国有资产流失的关键。 　　2、国有资产所有者虚置。 　　学界认为，国有资产属国家所有、全民所有，产权界定与归属一清二楚，这是从法律规定角度讲的。但是由于国家、全民是一个整体抽象的概念，并没有实际行为能力，国有资产的实际使用，必须落实到具体的组织和个人，这即是国有资产事实上的产权。国有资产所有者虚置，实质上是指这些组织或个人本身也是一个代理者，而不是主人或委托人