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商法的思维法律适用性微观辨析 　　【摘要】无论“民商合一”的坚持者，亦或“民商分立”的倡导者，都不可否认商法和商法观念在客观上的独立存在。然而在司法审判中，商法的独立性体现的却差强人意，简单的商事制度与传统的民法思维相结合来解决商事问题的现象还相当普遍，这不仅不利于商事纠纷的准确判断，也不利于商法为市场经济保驾护航的社会目标之达成。因此，文章通过商法思维在法律适用中的微观辨析，为法官的司法裁判提供理性而正当的判断基础及思维模式。 　　【关键词】法律思维 商法思维 法律适用 商事审判 　　【中图分类号】D92 【文献标识码】A 　　法学是 “以处理规范性角度下的法规范为主要任务”①，但在法律适用过程中，除了大量的法律规范问题，还存在着法律规范盲区以及由此引发的价值判断问题。如何在司法实践中正确适用法律、作出公正裁判，要求法官不仅具有扎实的法学功底还要有训练有素的法律思维。英美法系将法律思维概括为―‘Thinking like a lawyer’，即要求法律人“依法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”②。本文要讨论的是商事案件裁判过程中，司法者应尊重商事审判的独立价值，并适当运用商法思维实现商事案件的合理解决。 　　商事审判的独立性 　　自20世纪80、90年代，为了适应建设社会主义市场经济的需要，我国开始了大规模的商事立法，先后颁布了《中华人民共和国企业破产法》（1986年）、《中华人民共和国海商法》（1992年）、《中华人民共和国公司法》（1993年）、《中华人民共和国保险法》（1995年）、《中华人民共和国票据法》（1995年）、《中华人民共和国合伙企业法》（1997年）、《中华人民共和国证券法》（1998年）、《中华人民共和国个人独资企业法》（1999年）、《中华人民共和国信托法》（2001年）、《中华人民共和国投资基金法》（2003年），这些商事单行法无论在具体制度规则层面还是在其所包含的基本原则和理念层面都不同于传统的民法，因此，无论我国将来是否制定统一的商法典亦或颁布商法通则，商法作为一个独立的法律部门在理论和制度上的独立价值已然凸显无疑。在理论上探讨商法的独立地位不是目的，商法独立性研究的真正价值还应体现为商事审判的独立性。 　　2000年，最高人民法院进行民事审判改革，将原来的民庭、经济庭、知识产权庭、交通庭等审判机构纳入大民事审判的范畴，并根据具体职能的不同分为民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。经过几年的积淀，我国大民事审判格局仍未真正建立，除了民一庭外，其余三个庭有了特色鲜明的新称谓，民三庭改用知识产权审判，民四庭改为涉外海事商事审判，民二庭则改为民商事审判。从民二庭的称谓我们不难看出，在我国司法实践中，存在着民事审判和商事审判的模糊界分，尽管有学者指出从职责范围看民商事审判实质上就是商事审判③。而实际上商事审判有别于民事审判，有其独立性。 　　商事审判强调营利利益的保护。理论上下述观点很容易达成共识―经济基础决定上层建筑，商事审判作为上层建筑，理应满足市场经济的要求，并不断发现市场规律而遵从之。然而，在具体的商事审判中，法官往往忽略这一共识。很多法官在处理商事纠纷时，往往不愿看到一方受益一方受损，以社会公平替代经济公平，作出违背市场规律的判决。实际上，民事审判强调通过民事主体的一般利益保护达到社会公平，这种社会公平带有一定的伦理性；而商事审判则侧重于商事个体的营利保护以实现经济公平，经济公平更多地体现在对市场规律的尊重和商业经营营利性的平等保护上。如果任意通过商事裁判改变商事经营的风险承担，显然有违市场规律，损害商业经营的可预期性，不利于促进商人商业经营的积极性。 　　商事审判以商事关系为调整对象。商事审判的独特性还体现在其调整对象―商事关系的独特性，商事审判应严格区分商人和普通的民事主体（在商事关系中往往以消费者的身份出现）、商行为和普通的民事行为。对商主体规定更为严格的义务，对消费者给予法律上的特殊保护；对商行为适用商事特别法进行规范，对于普通的民事行为适用民法一般原则和规则进行调整。商事关系的最大特点还在于 “至少一方当事人具有营利动机”④，商事审判虽不能给商事经营者带来直接的经济利益，但是可以为商事经营提供公平的法治环境。 　　商事审判充分尊重商人自治。商人是以商业经营为业的人，商人对商业经营的规律和营利性的判断更为精准，法律理应尊重商人的充分自治。商人自治的一个典型表现是在法无明文禁止的情况下承认和保护商人的经营自由。商业经营形式繁杂多变，法律的前瞻性不足以及时跟进，要求商人“依法经营”，实际上是对商人一种苛求。商人在商事经营过程中最为关注的是如何获得利益最大化，对于商事经营的方式，只要不违反国家的强行法规范，不违背善良风俗，理应得到法律的认可和保护。商事审判中