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基本权利保障视域下政府公共警告三阶审查的模式 　　摘要： 　　当代风险社会，国家对其公民有“生存照顾”之义务。政府公共警告作为政府履行“生存照顾”职能的重要手段，在维护消费者生命健康权时常常会触碰营业自由，显现基本权侵害品质。德国宪法法院通过的“基本权保障领域→干预→宪法上之正当化”三阶审查模式判断国家资讯行为对基本权侵害及法律责任。在中国，该审查模型可以转换为“受案范围→侵害构成→有责性”三阶段审查。国家资讯行为性质本身不是考量因素。资讯内容的客观真实性及发布程序的合法性是判断政府公共警告是否构成营业自由干预的重要标准。 　　关键词：政府公共警告;基本权 ;三阶段审查 　　中图分类号：D91219 文献标志码：A 文章编号： 　2015 　　一、营业自由的基本权利属性 　　（一）营业与营业自由 　　幸福生活，人皆心向往之，追求幸福生活是人的一种自然权利。营业则是人民营谋生计，增加物质财富，创造美好生活的重要手段。“百姓虚竭，嗷然愁扰，愁扰则不营业，不营业则致穷困”（《三国志?吴志?骆统传》）。“营业自由”有广狭之分。广义的“营业自由”是指人民个人有选择工作及职业以维持生计之自由。广义的“营业自由”实际上与劳动权（工作权）相等同。中国台湾地区公法学界所称的“营业自由”主要是指营生自由，即是选择行业及谋生之自由，当局不可以强制约束干涉个人发展或选择事业。狭义的“营业自由”是指经济活动主体具有开业、停业与否以及营业维持之自由，其合法营业活动受法律保护。在中国大陆地区，社会大众对“营业”含义的理解存在经济学偏向，人们通常所指称的“营业”是经济学上的概念，即主要是指经济主体以营利为目的而经营贸易或实业等商业活动。本文所探讨的“营业自由”主要指经济活动主体从事生产、销售等商业经营活动之自由，不包括作为受雇人地位的一般劳动者的营生自由。 　　（二）作为基本权利的营业自由 　　当前，营业自由的基本权利地位已为世界大多数国家的宪法所确认。但在营业自由及其基本权表达方式上，各国宪法的规定不尽相同。土耳其通过对公民营业自由的列举，确定营业自由为公民之基本人权，藉以达到保护公民营业权的目的。《土耳其共和国宪法》第48条规定：“每个人都有在他所选择的部门工作和签订合同的自由，私人可以自由兴办企业。国家应采取必要的措施，确保私人企业按照国民经济和社会目标的需要，在安全和稳定的条件下经营。”《印度宪法》（1979年）将营业自由归入自由之范围。该法第19条第1款第7项规定，一切公民均享有“从事任何专业、职业、商业或事业”之权利[1]。《德国基本法》第12条第1款规定：“所有德国人均有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。从事职业可通过法律或依据法律予以规定。”通过确立职业自由（职业选择自由与职业活动自由）以涵括营业自由。美国则通过“自由权和财产权神圣不可侵犯”来吸收营业自由，《美国宪法》第4、5条修正案分别规定有“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯”，“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”等内容。 　　中国《宪法》中没有关于营业自由作为基本权利的直接列举规定。但“营业自由”可因财产权或劳动权的存在而存在。“特定经济学家在特定场合谈论的产权是否就是宪法财产权，取决于经济学家探讨的对象和宪法如何界定财产权……经济学上的产权概念可适用于国家干预经济和私人自主活动两类行为;涉及私人自主活动的部分，又包含全部涉及经济价值的自由和权利，和平享有财产、迁徙自由、营业自由、广播自由甚至人格权，皆可属之”[2]。“追本溯源，不难发现，一旦财产权――最基本、最传统、最有定论的财产权被确认和保障，作为对财产占有、处分、利用形式的经营自主权也自然就获得了法律保障”[3]。实际上，劳动权、职业自由、财产权三者之间在自由权的层面上存在着“基本权竞合”的情况[4]。中国台湾地区公法学者陈英钤教授亦认为，工作权（劳动权）实际包括职业自由以及由此衍生的营业自由[5]。中国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”依前述学者的见解，中国《宪法》第13、42条实际暗含了营业自由的内容。 　　中国《宪法》并非对“营业自由”只字不提，虽然在“公民基本权利和义务”一章未明确规定营业自由权，但在“总纲”部分对“营业自由”有较为明确的规定。《宪法》第11条即规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济