搜索链接服务商侵权过错的责任探析.docVIP

搜索链接服务商侵权过错的责任探析 　　摘 要 随着网络搜索技术的发展和使用人数的高速增长，近年搜索链接服务侵权案件数量不断上升，影响了网民的用户体验以及网络服务商的正常发展，对服务商的侵权责任认定，特别是对服务商主观过错的合理界定，一直是搜索链接服务侵权责任理论的关键，本文简要阐述了认定搜索链接服务侵权过错的法律依据，同时分析了避风港原则和红旗标准在认定服务商主观过错过程中的适用价值，以期更加明晰的界定搜索链接服务商的过错责任，厘清其侵权责任。 　　关键词 搜索链接 过错责任 避风港原则 红旗标准 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 　　一、搜索链接服务商侵权主观过错的法律依据 　　根据传统民法理论，过错包括故意和过失。“故意是指行为人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为，过失是指行为人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。” 搜索链接服务商的主观过错状况也应当包括故意和过失两部分，具体表现形式为“明确知道”和“应当知道”两种心理状态，前者对应的是故意，即搜索链接服务商明确知道被链网站的信息存在直接侵权的行为而仍然设置链接；后者对应的是过失，即搜索链接服务商基于其应具备的判断和专业能力应当预见到被链网站存在直接侵权的行为却没有实际认识而设置了链接，此种情况下法院仍然可以认定其主观上存在过失，具有主观过错，应当承担相应的侵权责任，“明知”和“应知”即搜索链接服务商主观过错的外在表现形式。 　　《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 2006年出台的《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“……明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”进一步明确了搜索链接服务商的主观过错包括“明知”和“应知”两种情形。笔者认为根据以上相关法律规定，结合网络行业的特点和搜索链接服务商的作用，其主观过错应当包括“明知”和“应知”，故意和过失两种心理状态。当搜索链接服务商明确知道直接侵权行为存在依然设置链接时，当然承担相应的侵权责任，当搜索链接服务商应知直接侵权行为时，是一种对过错的法律推定，需要谨慎判断，北京市高院发布的《指导意见（一）》第20条规定，当搜索链接服务提供者对被诉侵权的作品等制作相应的分类、列表时，可以推定其有过错。 　　二、“通知―移除”规则在主观过错认定中的适用 　　（一）“通知-移除”规则的概念及法律渊源。 　　“通知―移除”规则又被称为“避风港原则”，最早来源于美国的《千禧年数字版权法案》（简称DMCA），该法第512条规定：“未经版权人授权而擅自将其资料在线提供的，服务商一经收到涉嫌侵权的通知，即应做出迅速反应，删除或者断开与涉嫌侵权的资料的链接的，不承担金钱救济责任、禁令救济责任或其他平衡责任。” 由于美国在知识产权保护领域的领先地位以及DMCA对世界版权保护的指导意义，“通知―移除”规则被众多国家学习和采用。《信息网络传播权保护条例》借鉴和采纳了“通知―移除”规则，《条例》第23条明确规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”，《条例》的其他条款还详细规定了通知书的内容、反通知的内容以及发出虚假通知应当承担的责任，以上条款共同构成了我国在网络服务领域的“通知―移除”规则。 　　（二）“通知-移除”规则与主观过错的关系。 　　《信息网络传播权保护条例》第23条明确规定了搜索链接服务商适用避风港原则的条件，即“接到通知+移除链接”。由于互联网信息量的庞大和复杂，同时各国法律明确规定了搜索链接服务商不具有审查和监控网络的义务，面对数以亿计的信息链接，服务商很难察觉所设链接是否侵权，因此法律为此设置了责任免除机制即“通知-移除”规则，只要搜索链接服务商接到通知后能在合理期间内移除相关链接，则不用承担侵权的责任，但是如果网络服务商无论有无过错都可以进入避风港而逃避责任，那么就是对网络服务商侵权行为的纵容和对著作权人的侵害；因此第23条紧接着规定了服务商在明知或应知所设链接侵权的，应当承担侵权责任，这也就意味着对服务商明知或应知的侵权行为不适用避风港原则。所以主观过错是服务商能否适用避风港原则的前提，想要进港免除责任的服务商必须接受主观过错的检验。但这并不代表过错成为了避风港的门槛，只要具有过错且不论大小，都被排斥在避风港之外，否则避风港原则就是去了其存在的价值。 　　《信息网络传播权保护条例》规定在服务商明知或应知所设链接侵权的情形下，不适用避风港原则。“明知”表示服务商明确知道链接侵权，代表故意；“应知”表示服务商应当知道而没有尽到注意义务，代表过失。对于服务商故意