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浅议侵权的责任法第八十七条 　　摘要本文分析了《侵权责任法》第八十七条在民法侵权责任归责原则方面的理论缺陷,对其在法律适用方面的隐患和后果进行了预测,对高空抛掷物致人损害问题的提出了解决思路。 　　关键词侵权责任归责原则高空抛掷物 　　中图分类号: D923 文献标识码:A 　　 　　近年来,高空抛掷物造成人员伤亡、财产损失的新闻屡见报端,垃圾、玻璃、肥皂、烟灰缸,乃至于黄狗各种高空抛掷物也是五花八门。与之相随的,往往是受害人因为找不到“元凶”而索赔无望,独自承受着身体的创伤、财产的损失。2010年7月1日将要施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权责任法》”)第八十七条(以下简称“八十七条”)规定,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 　　八十七条在条文上超越了民法中侵权行为的归责原则,在法律理论上存在缺陷;在具体的法律适用过程有很多隐患中,将会给法院、受害人,建筑物的使用人造成困扰。 　　一、 民法理论上的缺陷 　　我国《民法通则》规定的侵权行为归责原则有三种,过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。八十七条未采用上述三种责任原则中的一种,在民法理论上存重大缺陷。 　　(一)与过错责任原则的区别。 　　过错责任原则,是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。在一般侵权中,只要行为人尽到了应有的合理的注意义务,即使发生损害也不负赔偿责任,实行“谁主张谁举证”。 　　过错推定责任下的举证责任倒置,要求受害人只要证明加害人实施了加害行为,造成了损害后果并存在因果关系,无需对加害人的主观情况证明,就可推定加害人主观上有过错,承担相应责任。受害人为免除责任,应由其自己证明主观上无过错。然而,在逻辑上,我们无法推导出“难以确定具体侵权人”的“建筑物使用人”,会有具体实行行为被证明致人损害的结论: 　　一方面,如果受害人、第三人能证明某一使用人行为致人损害,或者侵权人自认,则都足以“确定具体侵权人”,不需要适用八十七条。另一方面,如果无法确定具体侵权人,则除非认为使用人在以小时、天,甚至更长时间段内使用建筑物的状态代表了使用建筑物的各种行为都致人损害无法,否则无法解释建筑物使用人的何种具体行为致人损害。进而,我们无法在缺少具体行为的情况下找出不众多使用人在主观上被推定有过错的理由。最后,没有具体行为,我们就无法解释建筑物使用人与损害结果的因果关系。 　　(二)与无过错责任原则的区别。 　　无过错责任原则,指没有过错造成他人损害的,依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。 　　首先,《民法通则》第一百零六条第三款规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。八十七条条文中表示的是建筑物使用人在一定情况下当承担民事责任,而不是仅在法定事由情况下免除责任,不满足无过错责任原则承担责任的法定性不同。合无过错原则下免责事由法定性。 　　其次,八十七条“除能够证明自己不是侵权人的外”免责情况与其他无过错原则规定的法定性不符,具有明确的免责事由。 　　最后,无过错规则原则也需要特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。八十七条在适用中却明确令人信服的侵权行为,找行为与事实之间的因果关系。 　　(三)与公平责任原则的区别。 　　公平责任原则,指损害双方的当事人均无过错,但如不补偿受害人的损失又显失公平的,法院可根据具体情况和公平观念,要求当事人分担损害后果。公平责任原则的适用不能无限制扩张,必须同时具备三个条件:第一,是侵权类型的案件;第二,双方当事人对造成的损害结果均无过错;第三,是在一方为对方的利益或共同利益进行活动的过程中造成损害。 　　在社会的普遍情形下,八十七条无法普遍得出受害人的受害是在为建筑物使用人的利益或者共同利益进行活动过程中的结论,进而得到采纳和适用。因此八十七条也不属于公平责任原则。 　　二、 法律适用的隐患 　　(一)难于确定被告。 　　当今中国城市住房制度,使得城市普通居民住房存在着住房高层化、住宅小区口高密度,人员流动性大,邻里关系淡漠,业主委员会、物业、居委会各种公共组织力量弱化的特点。在此种情况下,要想单纯因靠受害人和其律师的力量,区别建筑物所有人,将所有“可能加害的建筑物使用人”一一查明,列为被告,所需花费的时间、精力、金钱在事实上消减了受害人获得赔偿的期待和价值。 　　(二)举证的混乱。 　　按照八十七条的规定,受害人需要证明建筑物使用人对于侵权事实的可能,但其无法具有公安机关侦办形式案件利用各种技术手段,综合分析、还原现场、环境各种因素的条件和能力,超越了受害人的能力水平。因此,在以往和以后的法条适