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浅谈不抵触的原则 　　摘 要: 不相抵触原则是我国法的制定和实施过程中应当遵循的一条最基本的原则。作为立法原则,它要求下位法不得与上位法相抵触。作为执法原则,它要求在不同层次的法律规范对同一问题的规定不一致时,执法机关应选择适用上位法,而不应选择适用下位法。不相抵触原则是法制统一原则的必然要求,法律规范的不一致有悖于法制统一原则。目前我国立法领域严重存在的立法不统一问题,与对不相抵触原则的忽视甚至摒弃不无联系。 　　关键词:不抵触原则；立法监督；立法权限；立法程序 　　1.不抵触原则的含义 　　如何认识和理解不抵触原则，这必然涉及到法的解释问题。法定有权解释的机关是全国人大常委会，但迄今全国人大常委会没有对此做出专门的立法解释，理论界尚未达成共识，主要有四种不同观点：第一种观点认为，不抵触是指地方性法规不得做出与上位法的立法目的、基本精神、原则相抵触的规定。它要求地方性法规必须合乎国家法律的基本原则和精神，朝着民主、健全法制的方向发展、补充、增添、延伸、完善，尽管不一致，甚至有了新规定，国家法律都是允许的。第二种观点认为，不抵触是指地方性法规除了不得与上位法的基本原则和精神抵触的规定外，还不得与上位法的具体规范抵触。与上位法的具体条文相冲突、相违背是直接抵触；与上位法的基本原则和精神相冲突、相违背是间接抵触。无论直接抵触还是间接抵触都是不允许的。第三种观点包含三层意思，是指地方性法规除了不得与上位法的立法目的、基本精神、原则相抵触，不得与上位法的明文规定相抵触外，还不得做出应当由上位法规定的事项。这种观点认为，地方性法规超越立法权限，规定了应当由上位法规定的事项，侵犯了全国人大及其常委会的专属立法权，是抵触了上位法所确定的具体法律制度，应当禁止。而不论其属于义务性、禁止性还是授权性规范。第四种观点认为，不抵触除包含上述三层意思外，还包括不得钻上位法的空子。在上位法规定的范围外做规定，搞所谓上有政策，下有对策的把戏。其实质是，不与法律或者行政法规的规定相反，但旨在抵销法律或者行政法规的规定的，旨在搞地方保护主义的，也是抵触。 　　我们可以根据一定的规则来理解不抵触原则，宪法第一百条、立法法第六十三条规定的不同宪法、法律、行政法规相抵触，是指不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背。具体而言，一是不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背（即直接抵触），二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背（即间接抵触）。从常识意义上讲，可以根据学理解释、语法解释、逻辑解释、字面解释的规则来认识和理解不抵触原则。根据这些规则，不抵触就是不矛盾、不冲突、不违背的意思。这是常识，不应当把不抵触的含义人为地复杂化。从法律意义上讲，宪法第一百条、立法法第六十三条规定的在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下这一限制语，决非根据……或与……相一致的意思，不能理解为在不超出宪法、法律、行政法规的规定范围的前提下。从立法本意看，不抵触这一限制，不是要把地方性法规的内容限制在上位法既有内容的范围内。赋予有关地方国家机关享有制定地方性法规的权力，就是因为仅有宪法、法律、行政法规，不可能解决所有应当由立法解决的问题，还有很多问题需要由地方性法规来解决。在地方立法实践中，自主立法（例如《广东省食品安全条例》）、先行立法（例如《广州市社会急救医疗管理条例》）就不可能对所有内容找到明确的依据。如果将不抵触原则理解为地方性法规的内容都必须限制在上位法既有内容的范围内，那么地方立法就可能导致二次立法，照抄照搬上位法的规定。这样不仅会降低中央立法的权威，把中央立法与地方立法并列起来，还可能扼杀地方立法的生命力，不利于中国特色的法律体系的建立。从地方立法的特征、功能和地位讲，不抵触原则也不应理解为宪法、法律、行政法规没有做出某项规定，地方性法规便一概不能就此事项做出规定的意思。否则，地方立法的从属与自主的两重性我们将无从谈起，我们将很难解决不宜由中央立法解决或中央立法暂时不能解决的问题。所以，地方立法中的不抵触原则是指不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背。只要遵从这样的要求，地方立法主体便可以在自己职权范围内，自主地制定自己想制定的地方性法规，无论这些地方性法规的内容是否已在宪法、法律、行政法规中作出某种规定。这样认识和理解不抵触原则，才能在地方立法实践中既维护国家法制的统一，又不至于使地方性法规成为仅仅是对宪法、法律或行政法规进行转抄、模仿而失去应有意义的规范性法律文件。 　　2.抵触的主要表现以及其原因 　　在已颁布实施的地方性法规中，也确有一定数量的法规或者法规条文不同程度地存在着同法律、行政法规相抵触的问题，答题有以下三种表现形态:一是有的地方性法规超越法律规定的立法权限，不适当地创制了应当由基本法法律、法律或行