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短缩二行为犯犯罪形态的研究 　　摘要：短缩二行为犯属于目的犯中的重要类型，我国《刑法》分则规定了较多的短缩二行为犯，其是指以实施第二个行为为目的的犯罪，但只有第一个行为是构成要件行为，第二个行为不是构成要件行为。短缩二行为犯因其特殊的结构构造使其不同于其它目的犯。正基于此，在短缩二行为犯的共犯形态及罪数形态问题上也相应地区别于一般故意犯罪的犯罪形态，具有其特殊之处。 　　关键词：短缩二行为犯；目的犯；共犯形态；罪数形态 　　中图分类号：DF611 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.09 　　1924年，麦兹格在其撰写的《主观的不法要素》一文中明确指出，构成要件属于类型化了的违法，不仅是违法性的认识根据，也是违法性的存在根据。根据这一看法，该当构成要件的行为，在不存在违法阻却事由的场合，就直接变成违法的，属于“一次的不法判断”。麦兹格将“违法性是对客观的利益侵害、构成要件是违法类型”作为前提，认为类型化了的主观的违法要素就是主观的构成要件要素[1]。麦兹格首次从正面肯定了构成要件中的主观要素，并对主观违法要素进行深入的研究，提出一对重要的概念，即“外部行为的单纯的意欲”和“外部行为的有意义的意欲”。认为“外部行为的单纯的意欲”应当属于人格的“非难可能性”，属于责任领域。将目的犯分为两种：第一种是针对预想的结果而作为客观的原因存在的意欲；第二种是针对预想的结果而作为主观的手段存在的意欲。 由此可见，早在麦兹格时代就已经明确了两种不同性质的目的犯，短缩二行为犯从而也作为一种独立的犯罪形态逐渐进入人们的视野。 　　一、短缩二行为犯概念的界定 一般认为，从目的与实行行为的关系来看，目的犯的目的可以分为两类：一类是行为人实施了实行行为就可以实现的目的，如在盗窃罪中，只要将窃取公私财物的行为实行终了，就可以实现不法所有的目的；另一类是行为人实施实行行为后，还需要行为人或者第三人实施其他行为才能实现的目的，如在走私淫秽物品罪中，牟利或者传播的目的仅有走私行为还不能实现，只有在走私之后贩卖或者传播才能实现。大陆法系刑法理论一般将前者称为断绝的结果犯，将后者称为短缩的二行为犯，或者断绝的二行为犯[1]180。该种名称的表述主要是德国学者的提法。在德国也有学者将前者称为被抑制的结果犯，将后者称为不完全的二行为犯。而在日本通常不采用此种表述，有学者将断绝的结果犯称为直接目的犯，相对应地将短缩的二行为犯称为间接目的犯，也有学者将短缩的二行为犯称为“具有超过的目的的犯罪”或者“超过的内心倾向的犯罪”，认为例如伪造货币罪中的“行使的目的”、诬告罪中的“使他人受刑事惩戒或者处分的目的”、略取诱拐罪中的“营利、猥亵或者结婚的目的”等等，目的的内容由行为者或者第三者的新的行为而充足，目的不能由外部的态度而自然而然地得以充足，而要依据新的行为才能使得实现，目的超过了客观要素的范围[1]92。但相对而言，在日本的刑法学文献中，更为常见的是将这两种不同性质的目的犯表述为：“将结果作为目的的犯罪”和“将后行为作为目的的犯罪”，前者相当于断绝的结果犯，后者相当于短缩的二行为犯。在我国台湾地区有学者将短缩的二行为犯称为“溢出保护法益的目的犯”，认为该内容属于“溢出保护法益”之外的内在意向，如刑法关于伪造罪之犯罪类型，其主观要件规定的意图，即为此类，伪造所侵害之法益系货币、有价证券或文件的纯正性，而意图的内涵则为行使，其内涵已然超出所保护法益之范围。该类型的意图并非针对法所定之法益侵害本身，而系具有对于法益侵害之外[2]。 　　西南政法大学学报刘红艳：短缩二行为犯犯罪形态研究 不同的称谓所侧重的角度是不同的。在德国主要采用“短缩的二行为犯”的提法，主要是从该类目的犯的行为构造的角度出发，虽然完整的犯罪行为原本需要实施两个行为，但基于刑法的规定，将原本的复行为缩短为一行为。在日本，对于“直接目的犯”与“间接目的犯”的提法，则侧重于从目的与故意的关系的角度来表述的。在前者中，目的随着该当构成要件的行为的实施随之就可以实现，不需要再实施其它的行为，因而该目的和故意一样属于责任的范畴；而后者，只实施了该当构成要件的行为后，目的还不能实现，必须要再实施其它行为才能够实现，所以，该种目的犯中的目的区别于直接目的犯中的目的，应属于主观的违法性要素。我国台湾地区有学者从所侵害的法益是否溢出计划之外的角度出发，认为短缩的二行为犯中的目的是溢出保护法益之外的内在意向，因而将“短缩的二行为犯”表述成“溢出保护法益的目的犯”。 　　不论是从该类目的犯的行为构造出发，还是从目的与故意的关系予以界定，抑或是从法益侵害的角度出发，最终反映出的短缩二行为犯的本质以及构造则大同小异。笔者认为短缩的二行为犯的提法生动形象，简洁明快，亦采用此种表达方式，