服务商标的使用跟继续使用权.docVIP

PAGE PAGE 1 服务商标的使用和继续使用权 　　一、服务商标的使用 　　服务商标的使用与侵权有着密切的关联，因为使用的内涵和外延直接决定了侵权的内涵和外延。确定服务商标的使用，既是商标注册人行使和维护自身权利的必要环节，也是商标主管机关进行商标管理，判断他人行为是否构成侵权的基础。 　　《商标法实施细则》第二十九条第二款规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动”。服务商标区别的是一种无形的服务，它无法粘贴于这种无形服务之上，因而认定服务商标是否被使用有一定的复杂性。关于服务商标的使用，无论是英国的“善之使用”说，还是德国的“严肃合法之使用”说，一般认为只要具备下列两个条件即应视为使用：①以提供服务的形式使用服务商标;②能达到区别不同的服务出处，表明自己服务质量的效果。据此两原则，服务商标的使用方式可以有以下几种： 　　1、将服务商标张贴、悬挂在提供服务的场所或者印刷、粘贴于服务工具、附赠物、促销物品上。例如：“全聚德”将其服务商标张贴、悬挂、印刷和粘贴在店内的牌匾、餐具、火柴盒，以及赠送客人的打火机、记事本、字画等。这种使用可以说是从空间上形象地将服务与商标直接结合在一起。它属于服务商标最为普遍的一种使用方式。 　　2、将服务商标悬挂、张贴于服务场所外的建筑物或者公共汽车、广告气球、飞船等上面或者在报纸、杂志、广播、电视等媒介中进行广告宣传。这种使用形式抽象地把商标和服务结合在一起，它同样可以起到表明服务出处和保证服务质量的作用，同样应当认定为服务商标的合法使用方式。 　　3、联合服务商标中使用了其中一个商标，即视为对联合服务商标整体的使用。 　　4、防御服务商标在一项服务中使用即应视为在所有服务中已使用。 　　5、许可他人使用自己的服务商标，即使自己不使用，也应视为该服务商标已被使用。 　　《与贸易有关的知识产权协议》也认为，“在商标注册人控制下的他人使用”是符合商标的使用要求的。事实上承认这种情况的使用是建立商标使用许可制度的必然结果。因为在商标众多的许可使用形式中有一种独占使用许可，即商标权转由受让人独占享有，其他一切人包括商标所有人在内都不能再使用该商标。这样一来，如果否认这种情况下的使用，就会使商标所有人因不使用而丧失其商标权，该商标的许可使用人也就因此失去了继续使用该服务商标的合法依据，许可使用制度也就形同虚设了。 　　需要提醒的是：由于服务商标的使用往往需要借助于一定的物质载体，因而应当注意服务商标与商品商标在使用过程中的区分。服务商标在使用中涉及到具体商品时不视为该商品商标的使用。例如：王府饭店在住宿指南印刷品上使用服务商标“王府”，不能认为在纸制品上使用了“王府”商品商标。同样，中国国际航空公司在其提供的快餐食品上使用了注册服务商标凤凰图形，我们不能认为在食品类别上使用了凤凰图形商品商标。 　　二、服务商标的继续使用权 　　1、继续使用权对注册确权原则的突破 　　1995年6月，北京市工商局接到“炉灶曹”注册服务商标所有人个体工商户曹A的投诉，诉北京东城、西城有8家炉灶修理单位使用“炉灶曹”服务商标，侵犯其专用权。经查证，所诉8家炉灶修理单位使用“炉灶曹”属实，8家均为曹姓，乃同一家族后裔。炉灶曹B、C、D、E于五六十年代开始使用，一直到曹A投诉时。曹F、G亦从六十年代开始使用，但到1990年已停止炉灶修理业务三四年，直到1993年冬看到他人业务繁忙才重新开张。H、I是曹家晚辈，因下岗在家，于1994年冬开始操持祖业，开张经营。9家炉灶曹，谁可用，谁不能用，谁侵权，谁不侵权，孰是孰非，涉及到服务商标专用权和服务商标继续使用权的问题。 　　首先，我国商标法的确权原则是注册原则。谁依法首先注册，谁就享有专用权。此案中曹A尽管不是使用在先，但其注册在先，因此拥有服务商标“炉灶曹”的专用权，无可争辩。(此案中“炉灶曹”不是公众熟知的服务商标)。曹A所诉8家是否侵权，我们要区别对待。 　　《商标法实施细则》第四十八条规定：“凡是连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的，可以依照国家工商局有关规定继续使用”。依此条款，国家工商局1994年8月12日《关于服务商标继续使用问题的通知》(工商标字[1994.]第216号)作出了继续使用权的有关规定：①连续使用至1993年7月1日的服务商标，指在该日前已开始使用，且在该日仍然使用在同一项目上的服务商标;但在该日前3年内一直未使用的除外。②连续使用至1993年7月1日的服务商标，虽与他人在相同或类似服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用。