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论特征性履行的方法 　　［中图分类号］DF97 ［文献标识码］A ［文章编号］1009－5489(2008)09－0007－02 　　 　　特征性履行理论(doctrine of characteristic performance of the typical performance)，又称特征之债理论(doctrine of characteristic obligation)或特征性义务，是国际合同当事人未选择适用合同准据法时，根据合同的特征性质确定合同法律适用的一种理论和方法。该理论是以依照合同特征对合同各类进行划分为适用前提的，通过这种方法，可以针对不同各类合同所具有的不同特征，来分别确定支配它们的法律，因而克服了传统冲突规范“合同订立地法”原则或“合同履行地法”原则的刻板性和单一性。 　　 　　一、特征性履行的概念 　　 　　(一)概念 　　所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为，例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行，而买方支付货款的行为、雇用人支付劳务费的行为均性金钱给付，这种金钱给付反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征。按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。 　　(二)特征性履行的发展 　　特征性履行方法早在1926年为波兰国际私法所采用。1955年，在第7届海牙国际私法会议上通过的《国际有体动产买卖法律适用公约》采纳了这一方法。该公约第3条规定，如果当事人未选择法律，“买卖应依卖方收到订单时的惯常居所地国家的国内法。”这一规定将特征性履行方法引入大陆法系国家的司法实践，捷克斯洛代克社会主义共和国1964年的《国际私法及国际民事诉讼法》将特征性履行理论以国内立法形式加以确定。此后，其他国家特别是大陆法系国家纷纷效仿，如波兰、奥地利、南斯拉夫等国将其纳入法律规定之中。其中，1978年颁布的《奥地利联邦国际私法》实现了将特征性履行方法同最密切联系原则联系起来的突破。 　　 　　二、特征性履行方法的运用 　　 　　任何理论都有一个由理论到实践再到理论的过程，特征性履行也不例外。最早由瑞士学者施泽尼提出，后被大陆法系国家法律所采纳。各国根据本国的情况采取不同的形式运用这一方法，由此通过比较来分析哪种运用方法更科学合理，更适合我国的立法、司法现状。 　　(一)将最密切联系的一般原则确定为特征性履行 　　这种方式是将不同合同按性质加以分类，再按各类合同履行的特征来确定适用何种法律。以1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》为例。该法第10条规定：“(一)当事人未选择法律时，适用适于合理调整该债权关系的法律。(二)因此，一般依下列法律：(1)买卖及物品加工供应契约……(2)不动产契约……(3)运送契约……(4)保险契约……(5)批发契约和类似契约……(6)商业代理及经纪类契约……(7)多边商业交易契约……(三)其他的契约一般依多方当事人所在地(或住所地)法，双方当事人所在地(住所)不在同一国内的；当事人当面缔结的契约，依缔结契约地法；采用通讯方式缔结的契约，依承诺人所在地(住所地)法。”从以上法律规定可以看出，该法是对不同各类的合同或不同分别规定应适用的法律，既未提出“最密切联系原则”，也未说明“特征履行方法”，只提到了“适于合理调整该债权关系的法律。”有学者将这种方式称为“纯粹的特征性履行模式”。诸如此类的立法还有波兰1966年的《国际私法》，南斯拉夫1982年的《国际私法》。 　　(二)以固定规则使特征性履行在运用中具体化 　　这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律，然后规定出若干合同的具体连结因素，确定法律冲突的选择规则，使最密切联系原则具体化。以1978年《奥地利国际私法》为例。该法第1条规定：“(一)与外国有连接事实，在私法上，应依与该事实有最密切联系的法律裁判。(二)本联邦法规(国际私法)所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”第35第第2款规定“凡未作法律的协议选择，或虽作出而不为联邦法规所承认者，概依第36条至第49条的规定解决”。该法第36条至49条分别指定了一方负责金钱债务的双务契约、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约等应适用的法律，这些规定都明确了决定最密切联系的因素有特征履行方的营业地所在地、行为地、惯常居所地等，同时法律也明确表示特征性履行是最密切联系原则的方法，是其的具体化。因此，这种模式被称为“准特征履行模式。” 　　(三)特征性履行之外可以适用更密切联系的法律 　　这种方式