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论实质推导及其适用的方法 　　摘要:由于制定法的不完备性,司法工作者们在案件审理的过程中,运用形式推导的工具往往找不到合适的大前提。实质推导虽然为大前提的寻找提供了一条有效的思路,但是因为主观性太强,法官自由裁量权很大。本文试总结出一套实质推导的推导规则,期望其有助于防止法官滥用职权,以维护社会的公平正义。 　　关键词:形式推导;实质推导;推导规则 　　中图分类号:DF8文献标志码:A 文章编号:1002―2589(2009)17―0127―02 　　 　　一、引语 　　 　　司法实践中,法官经常会找不到裁判可供适用的大前提。为了解决这个问题,法律学界掀起了对实质推导问题的讨论。令人遗憾的是,学者们对于实质推导的讨论始终停留在感性阶段,认为实质推导是非常主观化的东西,只能任由法官自由裁量,未过多涉及科学运用实质推导的技术性问题。笔者认为,与形式推导类似,实质推导也应当要拥有自己的一套推导规则。 　　 　　二、相关概念的说明 　　 　　(一)什么是法律推理 　　要准确把握实质推导的推导规则,必须先界定法律推理的概念。法律推理这一概念有广义与狭义的区分。狭义的法律推理是指法官根据案件的法律事实与法律规范体系,寻找可资适用的法律规范的过程。广义的法理推理是指法官确认案件的法律事实,探寻可资适用的法律规范,并形成最终的司法判决的过程。从法律逻辑学的角度分析,笔者倾向于从狭义上来研究法律推理,以便于对大前提寻找过程的刻画。法律推理不是判决推理,它只为判决推理准备适用的前提。 　　(二)什么是实质推导 　　实质推导是相对于形式推导而言的。根据法律推理的理由或者依据,可以将法律推理分为两大类:形式推导和实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理,是基于法律规范、法律概念的逻辑性质和逻辑关系进行的推理。法律实质推导,是指基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理,是基于法律的历史、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论。① 　　 　　三、实质推导的适用情形 　　 　　上文已述,实质推导是在制定法出现不自足、不确定的情况下,探究法律的实质内涵,从而确立可资适用的法律规则的思维过程。沈宗灵教授论述了运用实质推理的五种情况:(1)法律规定本身意义含糊不明且非属文字上而是实质内容的含糊时;(2)在法律中对有关主题本身并无明文规定,即出现了“法律空隙”时;(3)法律规定本身可能有抵触;(4)法律中可能规定两种及以上可供执法者、司法者选择适用的条款;(5)出现了通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾,即某一行为或关系在法律上讲是合法的,但从经济、政治和伦理等角度讲却是不合理的,反之亦然。②在这些情况下,司法者的当务之急是明确或创造一个大前提作为司法裁判的基础。 　　 　　四、实质推导的推导规则 　　 　　诚然,使用实质推导的方法绝对不是法官滥用权力的借口。实质推导虽然不像形式推导那样具有“必然得出”的性质,也不一定具有逻辑有效性,但是必须遵循一定的推导规则,这样才能得到公正的裁决。 　　笔者认为,实质推导可以适用以下几种推导规则: 　　(一)法律解释 　　法律解释不等于法律创造,法律解释必须建立在法律文本的基础上。因此,实质推导中的法律解释方法主要用在法律规定本身意义含糊不明且非属文字上而是实质内容的含糊的情况下。根据方法的不同,法律解释可分为:文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。其中文义解释不属于实质法律推理的范畴。另外,由于目的解释的重要性和特殊性,笔者拟将其单列出来论述。 　　1.历史解释。是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义,目的是探求某一法律概念如何被接受到法条中来,某一个条文、某一部法律是如何被规定进法律体系中来,立法者是基于哪些价值做出决定的,从而更加明确立法意图。 　　2.体系解释。是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的关系来解释法律。因为法律内部的编、章、节、条、项都存在一定的逻辑关系,这种逻辑关系就成为解释的一个根据,我们所作的解释一般情况下要遵循这种规律。 　　以上两种解释方法都有其不足之处。对于历史解释来说,我国法律起草者并未制作立法理由书,要寻找到历史根据比较困难,同时,由于社会的发展变迁,采用历史解释容易脱离现实。体系解释也不是完美的,法律总是人定的,人在起草和制定法律的过程中难免发生错误,也可能会发生个别条文不合逻辑的情况。③总之,法官只能参考运用,不能完全依赖。 　　(二)类推适用 　　类推适用经常被应用到法律中对有关主题本身并无明文规定的情况下。所谓类推适用,就是指对于法无明